星韵案例 | “黄牛”在游戏厅贩卖可以用于赌博机的游戏币的行为是否可以构成开设赌场罪？

赌博罪与开设赌场罪均规定在我国《刑法》第三百零三条之中，赌博罪规定在第一款，而开设赌场罪规定在第二款，由此也说明这两个罪名之间存在着内在的关联性，即所侵犯的法益是相同的：侵犯了社会管理秩序和良好的社会风尚。尽管如此，这两个罪名之间的犯罪构成要件在一般的情况下区分起来相对还是容易的，但在一些特殊的行为中，如果不进行仔细的辨别，在司法实践中却容易产生混淆。

【典型案例】

王某经营了一家游戏厅，游戏厅内设置有各种电子游戏设备，其中包含具有退分赌博功能的电子游戏机7台，玩家在王某设置的微信小程序上充值购买游戏币从而使用电玩城内的各种电子游戏设备，电玩城无线上、线下回收游戏币服务。2023年5月， 被告人甲某见转手倒卖该游戏币有利可图，于是向王某购买了大量的游戏币，并转售给电玩城内的众多玩家，涉及的金额累计50多万元人民币。还查明，甲某与王某之间除了购买游戏币之外，再无其他任何经济上的往来或者共同经营电玩城的合意机行为；甲某所购买的游戏币是不能要求王某进行回购的。此外，甲某与玩家之间，除了出售游戏币给玩家之外，甲某还向玩家提供游戏币的回购的服务，但也仅限于此两项行为。后，甲某、王某被公安机关立案侦查。甲某被提起公诉以后，对其定何种罪名产生了重大分歧。

第一种观点认为，对甲某应当定开设赌场罪。主要理由是，甲某的行为构成了，“两高一部”发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见（公通字〔2014〕17号）》第三条第（一）项：“三、关于共犯的认定：明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处:(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;”中的，为开设赌场的他人提供资金结算服务。即甲某构成王某的开设赌场罪的共犯。

第二种观点认为，对甲某应当定赌博罪，不能定开设赌场罪。主要理由是，甲某的行为，更类似于倒卖票号的“黄牛”行为，无法适用《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见（公通字〔2014〕17号）》的规定，而应该适用“两高”于2005年发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释（〔2005〕3号）》这个规定进行认定，即根据该司法解释的第四条“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”中的，为实施赌博犯罪活动的人（赌客）提供费用结算服务，从而构成赌博罪的共犯。

对此，笔者赞同第二种观点，主要理由如下：

首先，上述两个司法解释截止到本案的发生均是有效的，也就是都有对本案进行适用的可能性。关键在于，对于甲某的行为，如何进行评以及具体适用哪一个司法解释进行评价的问题。值得注意的是，这两个司法解释，都涉及到两组相类似的概念：第一组的“费用结算”“等直接帮助的”与第二组的“资金结算服务的”“提供其他直接帮助的”。从文义解释来看，在内涵上，第一组与第二组无本质上的差异，如果有差异，那么在某些外延上在个案中可能会存在一定差异。但是就本案的适用来说，这两组概念中的这种差异仍然无法对本案甲某行为定性的区分提供直接有效的标准。那么需要继续从其他方面，尤其是从概念本身及行为对象上进行甄别。笔者认为，如果甲某的行为构成了对王某即赌场厅老板的“资金结算服务的”，由于王某构成了开设赌博罪，那么甲某也就构成了开设赌场罪的共犯。但需要特别值得注意的是，2014年司法解释（公通字〔2014〕17号）对何为构成对赌场老板的“资金结算服务的”是有前置条件的，这个前置条件就是所提供的帮助是“直接帮助”而非“间接帮助”，这这里这种“直接帮助”应当将其解释为具有“不可替代性”或者“唯一性”，比如为赌博机的正常运行提供技术支持或者特定的场地支持，如果失去这种技术支持或者场地支持，那么开设赌场行将无法正常维持下去。对照此条件，甲某的向赌场老板购买游戏币并进行转卖的行为，显然不具有“不可替代性”或“唯一性”，因为从玩家这一端来说，玩家既可以选择向甲某购买游戏币，也可以直接向赌场老板王某购买，还可以直接在微信小程序上购买。从游戏厅老板王某这一端来看，双方仅仅是单向的游戏厅老板王某出售大量游戏币给甲某的行为，而再外其他行为。所以，甲某的行为不符合构成为赌场老板提供“资金服务”的行为要件。

其次，在玩家（赌客）与甲某这一端，由于甲某不但转售了可以用于玩赌博机的游戏币给玩家，而且还约定玩家可以将其手中的游戏币从甲某处兑换成现金。即甲某与玩家（赌客）之间形成了资金结算服务的闭环。因此，根据“两高”2005年发布的司法解释（法释〔2005〕3号）中“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”的规定，甲某的行为应当构成赌博罪。

再有，从对赌博行为的控制力来比较，包括对赌博场所、赌博时间、赌博方式、赌博人员等方面确定来看，开设赌场的行为人具有相应的控制力和管理权，而赌博罪的行为人则一般不具有这些特征。本案中，甲某对赌博的方式、赌博人员的组织、赌博场所等均不具有控制力和管理权，因此，不具有开设赌场罪的本质特征。

结合上述案例，根据我国刑法及相关司法解释的规定，笔者尝试从中抽取出几种典型的行为模式进行讨论，便于更好地对这两个罪名在 适用时进行区分。

第一种行为模式（准“黄牛”行为模式）：行为人纯粹的仅仅从赌场经营者处购买了游戏币（既具有玩赌博机功能，也可以玩普通游戏机；但赌场老板不回购已出售给行为人的游戏币）+行为人出售游戏币给赌客（赌客可以要求行为人回购这些游戏币）+从行为人处购买到游戏币不是赌客获取到游戏币的唯一途径（即赌客既可以从行为人处购买，也可以直接从赌场老板处购买，或者以其他线上扫码的方式进行购买）

在同时符合以上条件的情形下，笔者认为此时行为人的行为在刑法上不构成开设赌场罪，而只能构成赌博罪，主要原因已如前所述。

第二种行为模式（开设赌场罪共犯的行为模式）：行为人从赌场老板处购买了游戏币（既具有玩赌博机功能，也可以玩普通游戏机；赌场老板与行为人达成过合意，即赌场老板可以回购已出售给行为人的游戏币）+行为人出售游戏币给赌客（赌客可以要求行为人回购这些游戏币）+从行为人处购买到游戏币不是赌客获取到游戏币的唯一途径（即赌客既可以从行为人处购买，也可以直接从赌场老板处购买，或者以其他线上扫码的方式进行购买）

在这种行为模式下，由于在赌场老板与行为人之间的这个端口中，赌场老板与行为人就可以回购行为人的游戏币形成合意，也就是此时赌场老板与行为人之间构成了其某一个资金链条上的一个闭环，由此，可以认定行为人与赌场老板之间形成了“资金结算”关系，故根据2014年的《司法解释》，行为人构成开设赌场罪的共犯。

第三种行为模式（赌博罪共犯的行为模式）：行为人纯粹的仅仅从赌场老板处购买了游戏币（既具有玩赌博机功能，也可以玩普通游戏机；但赌场老板不回购已出售给行为人的游戏币）+行为人出售游戏币给赌客（赌客可以要求行为人回购这些游戏币）+从行为人处购买到游戏币是赌客获取到游戏币的唯一途径或者是最主要的途径

在这种行为模式之下，尽管在赌场老板与行为人之间就已出售给行为人的游戏币不能由赌场老板进行回购，在此处的（提供资金结算）资金链一端也无法形成闭环，即不能与赌场老板形成共犯，但由于从行为人处购买到游戏币是赌客获取到游戏币的唯一途径或者是最主要的途径，因此行为人对赌博机的使用在时间上、空间上或者人员参与上的形成产生重大的控制力和影响力，因此可以据此认定行为人构成开设赌场罪的共犯。

第四种行为模式（典型的“黄牛”行为模式）：行为人纯粹的仅仅从赌场老板处购买了游戏币（既具有玩赌博机功能，也可以玩普通游戏机；但赌场老板不回购已出售给行为人的游戏币）+行为人出售游戏币给赌客（行为人不给赌客提供回购游戏币的服务）+从行为人处购买到游戏币不是赌客获取到游戏币的唯一途径（即赌客既可以从行为人处购买，也可以直接从赌场老板处购买，或者以其他线上扫码的方式进行购买）

在这种行为模式之下，行为人购买的游戏币无法让赌场老板进行回购，即行为人与赌场老板之间仅仅是“销售”关系，据此行为人的行为不构成对赌场老板的“资金结算”行为；另外，在行为人与赌客之间，由于行为人也不给赌客提供游戏币的回购服务，在此情形下，行为人与赌客之间也仅仅是“销售”关系，也不构成行为人对赌客的“资金结算”服务关系；再有，从行为人处购买到的游戏币也不是赌客获取到游戏币的唯一途径；因此，行为人的行为既不构成开设赌场罪，也不构成赌博罪。但此时行为人行为至少违反了《治安管理处罚法》，可以对其苛以行政处罚。当然，也有法律人可能不赞同笔者的这个观点，认为至少应当以赌博罪进行定性，毕竟行为人的行为具有比较大的社会危害性，尤其是客观上在一定程度上助长了赌博行为。但笔者始终认为，评价一个行为是否具有刑法可罚性，其唯一的标准就是该行为是否符合犯罪构成要件。即始终需要遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则以及正确贯彻宽严相济的刑事政策。

综上，如何对涉及赌博犯罪的“黄牛”行为进行准确的定性，需要根据刑法规定并结合个案中行为人的具体行为进行定性。以上所列举的行为模式只是实践中出现的相对常见的几种类型，随着司法实践的深入，对此类行为模式的探究还有待继续深入。

作者：孙新见，男，1981年出生，杭州师范大学法学讲师，浙江星韵律师事务所兼职律师，教育部青少年法治教育中心研究员、省律协海专委副主任、省法学会海洋经济法治研究会理事。