星韵讲堂 | 建设工程施工合同纠纷实务问题探讨
发布时间：
2026-02-27
最高人民法院2025年11月23日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下称《建工司法解释二（征求意见稿）》）。本次征求意见稿共26条，紧扣建设工程领域合同效力认定模糊、价款结算久拖不决、实际施工人权利保护边界不明等实务痛点，对《建工司法解释一》的规则进行了细化、调整与补充，核心围绕合同效力、挂靠与转包分包责任、工程价款结算、优先受偿权行使、纠纷管辖与程序等方面作出全新规定，对我们今后办理建设工程施工合同纠纷案件具有重要的指导意义。今天由本所徐家璇律师结合条款内容，从核心修订要点、实务影响与办案思路三个方面，和大家分享学习体会。
本次征求意见稿的首要核心变化，是合同效力认定从“刚性”转向“弹性”，既限缩了无效情形的适用，又填补了招投标环节的效力监管漏洞。一方面，针对必须招标项目，征求意见稿明确合同订立时属必须招标范围，但起诉时已不属于的，法院不再认定合同无效，打破了“必须招标未招标即绝对无效”的规则，体现了维护交易稳定的司法导向。另一方面，新增“中标前实质性谈判”和“先签后招”两种合同无效情形，针对招标人和投标人在确定中标人前，以意向书、会议纪要等形式就工程价款等实质性内容谈判且谈判方中标，或先签施工合同后走招投标程序的，直接认定中标合同无效，强化了对招投标秩序的保护。同时，征求意见稿还明确了三类无需以承包人无资质认定合同无效的情形，包括登记为企业的劳务分包合同、不涉及主体和承重结构的住宅室内装修工程、限额以下小型工程，契合建筑行业“放管服”的改革趋势，减轻了低风险、小范围工程的资质审查负担。
其次，针对实践中频发的挂靠、转包、违法分包问题，征求意见稿细化了责任承担体系，厘清了合同相对性与实质公平的边界。在挂靠关系中，征求意见稿区分发包人是否知情作出不同规定：发包人善意不知情的，挂靠人不得直接向发包人主张工程款；发包人知情的，法院应追加被挂靠人为第三人，认定相关合同无效并判令发包人向挂靠人承担责任。同时明确，挂靠协议本身无效，被挂靠人主张管理费、挂靠费的，法院不予支持，从源头上遏制挂靠行为。对于转包和违法分包，本次征求意见稿作出了重大调整，限缩了实际施工人的权利边界，明确接受转包、违法分包的主体仅能向合同相对方主张折价补偿，不得突破合同相对性直接向发包人主张权利，推翻了《建工司法解释一》中实际施工人可直接起诉发包人的规定。当然，实际施工人的权利并非无救济途径，征求意见稿扩展了代位权行使主体，挂靠人、接受转包和违法分包的主体，均可在转包人、违法分包人怠于行使到期债权时，向发包人提起代位权诉讼，同时特别规定农民工工资可依据《保障农民工工资支付条例》直接向建设单位、总包单位主张，实现了对弱势群体的重点保护。
第三，围绕工程价款结算这一核心争议点，征求意见稿对固定总价合同结算规则进行了全面细化，解决了多项实践中的模糊问题。一是明确固定总价合同原则上不因建设期人工、主要材料价格重大变化调整价款，仅在符合情势变更规定时例外，强化了合同的契约精神，明确了市场风险的承担主体。二是针对设计变更等非承包人原因导致施工范围超出约定的情形，规定无约定且无法协商时，可参照合同订立时工程所在地行政主管部门的计价标准结算超出部分。三是首次明确固定总价合同未竣工即解除的结算方法，已施工部分质量合格且无法协商的，按“已完工程价款占全部工程价款比例×固定总价”计算，为长期以来的结算争议提供了明确裁判标准。同时，征求意见稿还规范了审计、财评结果作为结算依据的适用规则，约定以审计、财评结果结算的，若因非承包人原因未在合理期限出具结果，或结果与合同约定、履行情况明显不符，承包人可申请司法鉴定；未约定的，法院不支持以审计、财评结果结算，切实保护了承包人的结算权利。此外，征求意见稿明确《民法典》中“参照合同约定折价补偿”的范围包括价款总金额、计价方式、支付时间、价款调整等，还认可了合同无效后当事人达成的折价补偿协议的效力，充分尊重当事人的意思自治。
第四，在建设工程价款优先受偿权方面，征求意见稿作出了多项细化与突破，进一步明确了权利行使的范围、条件与方式。一是限定优先受偿权的范围，发包人原因导致的停工、窝工损失原则上不纳入优先受偿范围，但农民工工资部分除外，既厘清了工程价款与损失赔偿的边界，又强化了对农民工权益的保护。二是明确了折价协议的有效要件，承包人主张与发包人达成的协议为折价协议的，需满足工程质量合格、工程依法可转让、发包人经催告仍未付款、折价金额与实际价值基本相当四个条件，规范了以物抵债的适用。三是将优先受偿权的客体延伸至代位物，工程毁损、灭失或被征收的，承包人可就相应的保险金、赔偿金、补偿款主张优先受偿，扩大了权利保护范围。四是细化了优先受偿权行使期限的起算点，有约定的从约定，无约定的以结算协议约定的最后付款日起算，因工期顺延等客观原因变更付款期限的，以变更后的日期起算，解决了实践中起算点认定的争议。同时，征求意见稿对工程款债权转让后优先受偿权是否随之转让提出了两种方案，方案一支持从权利随主债权转让，方案二否定其转让性，后续正式解释的选择将直接影响建筑行业的债权流转与融资行为，我们需持续关注。
此外，征求意见稿还完善了纠纷解决的程序与监管衔接规则，进一步规范了司法实践操作。一是明确管辖规则，总承包合同、劳务分包合同纠纷均由建设工程所在地法院专属管辖，便于案件事实查明，统一裁判尺度。二是强化仲裁协议的相对性，接受转包、违法分包的主体无权依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出裁决的，发包人可请求法院撤销。三是明确合同解除后的实务处理，承包人拒不退场的，发包人可请求法院判令其移交施工现场和施工资料，承包人退场前可申请证据保全，解决了长期以来的实务难点。四是规定工程质量修复的程序要求，发包人因承包人原因导致工程验收不合格的，未通知承包人修复直接主张修复费用的，法院不予支持，承包人拒绝修复或未在合理期限修复的，发包人修复后可主张合理费用。五是建立司法与行政监管的衔接机制，法院在审理案件中发现当事人违反建筑法或工程存在严重质量问题的，应及时将线索移送建设行政主管部门，实现民事责任与行政责任的双重追究，推动建筑行业规范发展。
结合本次征求意见稿的修订内容，我们在今后办理建设工程施工合同纠纷案件时，也需要及时调整办案思路。第一，在审查合同效力时，需重点核查项目招标性质的时间节点、招投标程序的合法性，以及承包人资质是否符合征求意见稿的豁免情形，准确界定合同效力。第二，处理挂靠、转包、违法分包案件时，需着重收集发包人是否知晓挂靠事实、转包分包的层级、实际施工人是否完成施工且工程质量合格等证据，同时善于运用代位权诉讼，为实际施工人争取合法权益。第三，办理价款结算案件时，需精准把握固定总价合同的结算规则，重点审查施工范围变更的原因、已完工程的质量认定、审计和财评结果的合法性，必要时及时申请司法鉴定。第四，主张优先受偿权时，需严格界定权利范围，收集工程质量合格、付款期限届满、发包人未按约付款等证据，准确计算权利行使期限，确保权利主张符合法定条件。第五，关注程序细节，在管辖、仲裁协议适用、证据保全、工程修复通知等方面，严格遵循征求意见稿的规定，避免因程序瑕疵影响当事人权益。
本次《建工司法解释二（征求意见稿）》的发布，是最高人民法院结合建筑行业发展现状与司法实践需求作出的重要规则调整，既强化了对合同相对性原则的遵守，又兼顾了对实际施工人、农民工等弱势群体的保护，同时进一步规范了建设工程领域的市场秩序。目前该文件仍处于征求意见阶段，正式版本可能会根据社会各界意见作出调整，但核心的修订思路与裁判导向已十分明确。作为律师，我们需要深入学习理解本次征求意见稿的条款内容，准确把握其修订要点与实务影响，将规则运用到具体案件办理中，为当事人提供专业、精准的法律服务，同时也需关注后续正式解释的发布，及时更新法律知识体系。
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