无权何以维权？
——评刘某诉某越剧团侵犯其《梁祝》著作权纠纷案
陈刚
案情摘要
2008年10月，刘某以《梁祝》改编人刘某某之继承人的身份，在北京西城区法院以某越剧团未经其同意，擅自于2008年8月5日在国家大剧院表演《梁祝》为由，起诉某越剧团侵犯其著作权，要求法院确认其父为《梁祝》最初改编人，要求确认某越剧团侵权行为成立并承担侵权责任。
后该案移送至杭州市西湖区人民法院，并于2009年2月23日在杭州市西湖区法院开庭审理，由于双方当事人愿意调解，法庭未当庭宣判。
2009年11月，双方达成和解，刘某撤诉。
笔者作为该越剧团代理律师，职责已圆满完成；但作为法律人，仍意犹未尽——撇开律师身份带来的观点导向，单纯从法律看，这个案子也带给我很多思考。
一、如何认定生效判决书在另案中的证据效力
本案对越剧团一个最大的不利之处是刘某提供了几份杭州中院和省高院就《梁祝》著作权案件发布的已经生效的判决书。如何认定作为证据的该生效判决书的证据力成为一个不可回避的问题。
单纯就生效判决书来说，根据《证据规则》第九条，这是个无需再举证的事实。但是该条后面又规定：“如有相反证据，也可以推翻生效判决”。这就说明生效判决书并不能完全确认案件事实。
并且，用一个案外判决书认定本案事实，是否妥当，本人不以为然。
其一，将前诉认定的事实直接适用于案外人与我国目前的诉讼机制不相符。人民法院裁判案件依据的是法律事实而并非客观事实。法律事实的形成，很大程度上取决于当事人的举证情况，主要包括当事人的举证意愿、举证能力以及举证条件等。具体的诉讼结果与诉讼个体举证能力的强弱有着直接的关系，相同的客观事实由于当事人举证情况的差异而形成不同的法律事实是当前诉讼机制正常的运行结果。作为前案案外人的本案被告，未参加前诉诉讼程序，未就前诉的审理提交证据，也没有发表质证或辩论意见，如果强迫案外人接受前诉的诉讼结果，则剥夺了案外人依法举证的权利，有悖于“谁主张、谁举证”这一最基本的民事诉讼机制。
第二，将前诉认定的事实直接适用于案外人将剥夺当事人正当的救济途径。如果直接采纳前案法院已经认定的事实，则将得出非常荒谬的结论：本案被告的诉讼结果将由其他案件结果来决定；本案被告并未参与前案诉讼，却又不得不受制于该诉讼的结果。此外，在前案受理法院作出确权判决后，本案被告提起再审程序也将面临极大困难。因为本案被告并非前案诉讼的当事人，依法不具备启动再审程序的资格，其只能向相关法院或检察院反映案件审理中存在的问题，然后再由上述机关决定是否启动再审程序。繁琐的法律程序往往令案外人陷入求助无门的境地，无法获得有效的救济。
二、如何确认民间文学艺术作品的演绎作品的著作权
本案一个关键的争议焦点是原告是否享有《梁祝》著作权，而《梁祝》本身是一部民间文学艺术作品，其真正作者应该是全体民众，本案原告声称的著作权充其量也只能是《梁祝》演绎作品的著作权，因此本案实质是如何确定民间文学艺术作品的演绎作品著作权问题。这又涉及几个问题：
第一，民间文学艺术作品的演绎作品著作权适用法律依据何在？关于民间文学艺术作品的保护，《著作权法》第六条明确规定由国务院另行规定。但到目前，仍无相关规定出台，这意味着没有明确的保护民间文学艺术作品的相关法律法规，那么也自然就没有保护其演绎作品的法律依据。这就直接导致本案审理没有明确的法律依据。
第二，侵权演绎作品的著作权保护。如果参照著作权法针对普通作品的规定，本案原告所声称的《梁祝》其实是民间文学艺术作品的《梁祝》的一个演绎作品，而这个演绎作品是未经原权利人许可的，因此这个作品本身又是一个侵权的演绎作品。对侵权演绎作品是否享有著作权，我们著作权法又是一个空白。从外国立法看，大多数国家没有在立法中明确回答这个问题，少数国家进行了立法但态度不一，美国不承认享有著作权；希腊承认具有著作权。因此，大多数国家把该问题交给了法院来自由裁量，例如加拿大判例是结合侵权程度和创造性程度衡量的。
如果原告自己的权利都是一个尚未确定的问题，又如何能起诉越剧团侵权呢？
三、如何确定民间文学艺术作品的演绎作品的著作权侵权构成标准
如果确定原告的侵权演绎作品著作权成立，那么又如何认定被告越剧团对其构成侵权，又是一个尚待解决的问题。
首先，相似并不一定构成侵权。著作权法保护的是作品的独创性，但独创性并不意味着要求一部作品的全部表现形式都必须具有新颖性或者是前所未有的，只要作者为内容的选择和表达付出了智力劳动，哪怕使用行业上已确定的带有一定通用性的符号，也不影响其独创性的成立。反过来说，即使两部作品有诸多相同之处，但当作品涉及历史题材、民间传说故事、事件，或者两个作品都来源于已有作品的二度创作时，作品的相同、相似并不等于必然侵权。关键在于，相同或相似之处是否属于其中的作品中符合独创性要求的部分。
具体到本案，一方面，既然《梁祝》属于民间文学艺术作品，那么原告可以改编,被告也可以改编（实际上被告主张其版本来源于袁雪芬-徐进改编版本），并且，既然都叫《梁祝》，都来源于民间作品，剧本内容的相同或相似是必然的。
另一方面，如果原告要主张被告侵犯其著作权，那就应首先说明原告的《梁祝》版本中，哪些是这部民间文学艺术作品本身具有的内容，哪些是其独创性部分，并证明被告的《梁祝》版本抄袭其版本当中的独创性部分。但是原告既未说明也未举证证明，也就应由其承担举证不能的结果——侵权不成立。
其次，如何认定并由谁认定内容的相同或相似？在本案中，原告声称被告剧本和原告剧本相似度很高，因此侵权成立。但被告经对比发现原被告剧本差别很大，从作品创作风格、文学处理等表现形式到具体的场次安排、唱句念白，都有很大差异，根本达不到不抄袭的程度和标准，侵权不能成立。
到底如何确定相似程度，肯定不能由当事人自己定，难道又把该问题交给了法院来自由裁量？这似乎更像一个专业问题，应交由专业机构审查。但本案并未提交任何专业部门去鉴定。
四、民间文学艺术作品演绎作品的保护程度
（一）作品最初改编人的地位
抛开本案内容，单看原告提供的那几份生效判决书，似乎已经确认原告父亲就是《梁祝》最初改编人，任何人再使用《梁祝》都须取得原告同意，否则构成侵权，得停止侵权，赔礼道歉，赔偿损失。这个最初改编人，似乎垄断了整个《梁祝》，几乎与原著作权人一样。但这明显与事实不符的。即使是最初改编人，也只因其独创性部分而享有该演绎作品的著作权，却不能独占该作品的改编权，更不能剥夺他人改编原作品的权利。原来判决显然是混淆了原著作权人和最初改编人二者的区别。
（二）侵权责任方式——慎用停止侵权的责任承担方式
假设存在侵权，原告能否要求停止表演或者法院是否应该判决停止侵权表演呢？前文已论及，目前本无对民间文学艺术作品的法律规定，但为了保护在民间文学艺术作品的传承过程中做出贡献的口述、记录、改编、整理者，我觉得有必要参考著作权中的关于改编者的相关规定以保护这些贡献者。但应该肯定的是，这里的改编者毕竟不同于著作权法明文规定的一般作品的改编者，其权利内容也不相同，至少在使用许可上，应本着鼓励传承和弘扬为主的原则，对民间文学艺术作品及其改编作品应允许自由使用但是应当强制性规定注明出处、来源地、民族等，尊重这类作品原创者及改编者的精神权利、商业使用获得报酬的权利。
另外，即使是著作权法也只是规定停止侵害是众多侵权责任形式中的一种，著作权法46、47条明确规定“根据情况”，承担相应责任。所以我觉得针对民间文学艺术作品及其演绎作品，不宜适用“停止侵害”的责任形式。
否则原告的行为只能造成传统文艺精品的失传，损失的不是被告，而是广大的民众和整个民族。就像原告提供已生效判决书现实的，原告在多处起诉多个单位侵犯其著作权，进而要求停止“侵权”，要求音像出版社停止出版《梁祝》音像资料，要求表演者停止表演，这样的结果必然是封杀《梁祝》——这部被周总理等国家领导人赞赏与肯定的传统民族戏曲精品终被人遗忘。
总体上说，我个人觉得，《梁祝》案是无权何以维权——无权利来源、无权利依据、无侵权证明、无认定侵权标准。但客观地说，这也不是原告个人的问题，而是《民间文学艺术作品保护条例》未出台导致的问题。也希望本案例及相关案例能促进该条例的尽快出台，以更好定纷止争，促进我国民间传统文化的发扬光大。
