从2008年开始席卷全球的经济危机，从金融领域波及到实体经济，破坏力空前强大。作为连接金融业和实体经济桥梁的银行业直接受到冲击，不良贷款大幅增加，银行债权急需得到有效保护。在我们所代理的一些银行贷款合同诉讼中，对银行承兑汇票保证金的保全和执行问题开始显现出来。

一、银行承兑汇票的含义

汇票分为银行汇票和商业汇票两种。银行汇票是由出票银行签发的，由其在见票时按照实际结算金额无条件支付给收款人或者持票人的票据。商业汇票分为商业承兑汇票和银行承兑汇票，其基本区别在于承兑人不同。商业承兑汇票，是由收款人签发，经过付款人承兑，或由付款人签发并承兑，于到期日由付款人无条件支付票面金额的汇票。银行承兑汇票，是由出票人签发，由出票人的开户银行予以承兑的汇票。[2]

在商品交易中，出票人（即使用银行承兑汇票的公司，下同）签发由与其有资金关系的银行付款的银行承兑汇票给收款人，作为付款的方式之一。但由于签发承兑汇票是单方法律行为，故出票人不能单方设定付款义务给银行。所以既为了征询付款银行是否愿意无条件付款，也为了让付款银行提前做好付款的准备，持票人（未必是汇票上的收款人）向付款银行提示承兑，若银行同意为此汇票承兑，则银行负有在汇票到期之日无条件付款的义务。另外，银行承兑汇票可以在出票时经付款银行承兑后在使用流通，也可以在出票后先使用再向付款银行提示承兑。由于前一种方式对于持票人而言安全性更强，更易为收款人所接受，故在实践中多被采用。

二、银行承兑汇票保证金的性质是质押担保

出票人在开具银行承兑汇票时，会与银行签订《银行承兑协议》，银行为了保障协议的履行，会约定要求该出票人提供各种形式的担保，其中的担保方式之一是开立专门的保证金账户，并存入比例不等的保证金，在银行向持票人付款前，出票人不得动用或者支取该保证金。若银行向持票人付款后，出票人没有按照票面金额依约向银行存入相应票款，则银行有权直接扣划保证金账户中的款项。

要对承兑汇票保证金采取保全、执行措施，首要问题是明确承兑汇票保证金的性质是什么。关于这点，目前有两种观点，一是信誉保证说[3]，即认为银行确定保证金数额除了依据承兑汇票票面之外，还有一个很重要的方面就是出票人的信誉来确定保证金在承兑汇票票面金额中的比例，例如在中国工商银行《银行承兑汇票管理规定》中就根据出票人客户的信用等级将此比例划分为从零到百分之百五个等级，所以在很多情况下保证金并不足以清偿全部垫付款项。而且因为保证金的账户名称为出票人，所以并没有为银行所实际控制。故不构成质押，应该是信誉保证。另一种观点则认为承兑汇票保证金是质押性质，笔者亦赞同此观点。质押生效条件有二，一是达成质押合意，《银行承兑协议》中即有关于质押的约定[4]；二是质权人占有质押物，承兑汇票保证金虽然保证金账户名称为出票人名称，但其支付、划出都受到限制，出票人无法使用，实际上是由银行占有。可见，承兑汇票保证金完全符合质押的生效条件。虽然没有法律直接规定，但我国司法机关和金融主管部门通过司法解释和部委规章等方式对承兑汇票保证金的质押性质做出了确认，例如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条则规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之四(试行)》（京高法发[2003]61号）第七条规定：“由信用证开证申请人交付给开证行的开证保证金，其目的是用于担保申请人偿还信用证项下的款项，具有金钱质押的性质。开证行对开证保证金享有优先受偿权。银行承兑汇票保证金是出票人依承兑协议向承兑银行缴存的保证金，与信用证开证保证金具有同类性质…”《中国人民银行关于银行承兑汇票保证金冻结、扣划问题的复函》（银条法［2000］9号）载明：“银行承兑汇票保证金是银行承兑汇票出票人向银行申请承兑而备付的资金，这类资金存放在承兑银行自己专门设立的保证金账户，是出票人提供的承担最后付款责任的担保。此保证金存入保证金账户后，其支付、划出均受到银行的限制，其性质与信用证开证保证金有类似之处…”
　　三、银行承兑汇票保证金的保全和执行难题

鉴于银行承兑汇票保证金的性质是出票人质押于银行作为担保，银行对保证金享有优先受偿权，所以对保证金的保全和执行有其特殊性。《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法发〔2000〕21号）（以下简称《协助执行通知》）第九条规定：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。”此项规定略显原则，在理解和实际操作中存在一定的困难。

1．关于冻结保证金的时间。

应该是在出票人签订《银行承兑协议》并存入保证金后，银行承兑或者付款前。若未存入保证金，则无冻结标的；若银行已承兑或者付款，则依申请法院应当解除冻结，达不到冻结的目的。在实际业务中，出票人取得银行的授信额度后，不一定立即签订《银行承兑协议》存入保证金备用，而是在需要使用承兑汇票时方存入保证金，与银行签订协议，开具银行承兑汇票。为了提高该银行承兑汇票的信用以便易为收款人所接受，出票人一般会在开具银行承兑汇票后直接向银行提示承兑（也有银行规定必须要承兑后才能将汇票交给出票人），银行承兑后出票人将该承兑汇票付给收款人。从整个流程可以看出，法院可以有效冻结保证金的时机很短暂，除非出票人预先存入保证金备用或者该银行承兑汇票先付给付款人进入流通领域后再向银行提示承兑。

另外值得关注的是，依该条款来看，即使银行已对汇票承兑或者对外付款，但只要保证金还在，就不能以此为由拒绝配合法院的冻结，而只能在冻结后申请解冻。虽然貌似银行因为没有拒绝的权利添加了额外的工作量，但实际上如果法院在得知已承兑或者对外付款的情况下一般不会同意多此一举去冻结的。

2．如果法院在银行承兑或者付款前冻结了保证金，银行应该如何做，不该如何做？

《协助执行通知》并未给出答案，但严格从条文来看，银行可以完全忽略保证金冻结的问题，仍然承兑或者付款，之后则申请解冻，法院按规定只能解冻。再者，《协助执行通知》规定“已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施”，只有出票人超额向银行存入票面款项或者偿还垫付款项的情况下才会存在“丧失保证金功能”的款项，在实践中这种情况基本是不会出现的。一般出票人会在银行承兑汇票到期日前存入加上保证金及其利息刚好等于票面金额的款项，何况一般被保全的出票人都是债务缠身、财务恶化，可能根本就无力还款，所以“丧失保证金功能”的机会微乎其微，法院很难扣划到任何款项。以上两种现实情况使保证金保全变得基本无意义。

四、完善银行承兑汇票保证金保全制度的建议

保全的主要目的之一在于保全对方的资产，以便于将来执行生效的法律文书。而根据《协助执行通知》的规定，若要扣划保证金则必须使其“丧失保证金功能”。为此，笔者从该制度的有益性和可操作性入手，试提出如下建议：

若法院在银行承兑或者付款前冻结了保证金，则银行应该依据《银行承兑协议》要求出票人补足保证金或者提供进一步的、银行认可的担保。若出票人拒绝提供，则银行可不对汇票承兑或者付款。如果银行在承兑或者付款前保证金被法院冻结的情况下仍然擅自承兑或者付款，则法院对查封的保证金不予解封（但也不能扣划，可考虑查封一定期限作为处罚措施）。若出票人补足了保证金或者提供了新的担保，则被冻结的保证金“丧失保证金功能”，法院可直接扣划。

此种制度对各方的影响：

1．对银行影响。

在出票人或者持票人提示承兑时必须额外注意是否保证金被冻结，冻结则务必不能承兑。另外，有可能会导致银行和申请承兑汇票的出票人以及持票人之间产生纠纷，若经过完善《银行承兑协议》，加入相关条款后则可保障自身的利益。

2．对出票人影响。

银行承兑汇票保证金被冻结，不得不增加额外的担保，压力增大。但事出有因，是因为涉诉导致，符合保全制度的本意。

3．对收款人（持票人）影响。

虽未获银行承兑、付款，但仍然可以向出票人主张债权。而且在此制度为法定后，完全可以通过提高风险防范意识，只收取经过银行承兑后的汇票来规避风险。

4．对保全申请人影响。

在被申请人无其他固定资产和银行账户可供保全的情况下，抓住时机查封对方的保证金账户是维护己方债权的重要救急措施。

在现阶段转移资产相对容易的情况下，债权人（特别是银行）在起诉债务人并提起财产保全时，往往发现债务人的房地产、车辆已过户，账户已清空，几无可以保全的有价值财产，判决后执行阶段更是无从下手。但在实践中，有的空壳公司还有一些业务，可能会涉及到使用银行承兑汇票。所以，若能完善对银行承兑汇票保证金的保全制度，可以为维护债权人的合法权益打开一扇窗户。