【摘要】行为概念是法学研究中的一个基础性的概念，而法律关系又是对法律现象进行技术性分析所凭借的基础概念。对行为概念体系的逻辑构建对法学中各种法律制度的理论研究的结果的科学性，可以提供原理性的指导和保障作用。本文将使用分析法学的观点从基本法律概念与法律关系出发，通过对法律关系的变动过程的研究，进行原理性的构建，将行为概念区别为：事实行为、法律行为、合法行为、违法行为，四种基本类型。探讨它们在法律关系的运动中的动态特征和它们之间的相互关系。
【关键词】分析法学 行为概念 动态分析
“行为”在法学中是个非常重要的概念，因为“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。” “当人们形构和界定法律概念之时，他们通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形，而不会严肃考虑那些难以确定的两可性情形。” 如此而产生的不确定性概念，造成法学研究和司法推理的思维逻辑的混乱，严重影响推理的正确结论的产出。我国民法学关于法律行为的争论，就是对法律概念的争论；而行政法学中，行政行为能否以法律行为概念来建构，也还是要从对概念的精确分析来探讨，这样才能得以解决。而要对这些法律概念进行深入的逻辑分析，就应该从其源头做起，先解决法律中的若干基本概念的问题。解决了这些基本的概念问题，我们才能由其入手，深刻剖析我们所面对的问题。本文将运用分析法学的理论成果，从法律关系的变动中刻画出法律中行为概念的逻辑结构。
一、基本法律概念和法律关系
为了解决在司法推理中由于具有多义或不确定含义的术语所带来的混乱，美国法学家韦斯利·N·霍菲尔德对基本法律概念进行了一次系统的分析。他的分析集中在对广义的权利、义务关系的分析上。他认为，广义的权利、义务概念是极为复杂的。它们分别包括以下几对相互关联的概念和相互对立的概念：
相互关联的概念：权利（狭）—义务；特权—无权利；权力—责任；豁免—无权力。
相互对立的概念：权利（狭）—无权利；特权—义务；权力—无权力；豁免—责任。
以上所举包括八个基本法律概念：权利（狭）、义务、特权、无权利、权力、责任、豁免、无权力。他把它们称为“法律的最小公分母”。
英国法学家哈特根据霍菲尔德的理论，提出了一个著名的法律的概念学说：“法律是第一性规则与第二性规则的结合。” 第一性规则规定法律义务，第二性规则授予法律权力。后者分为授权规则，审判规则，和承认规则。 第一性规则所规范的法律关系就是“权利（狭）—义务”关系，但是，在某些情形下，法律并未对人们的行为作“必须做什么或不做什么”的规定，即在第一性规则之外，法律保留了人们的“自然自由”，并使其成为“法律上的自由”即特权。美国《财产法重述》对特权的定义就是：“一个人对他人做或不做一定行为的法律上的自由。” 所以，这种状态的存在，也是一种基本的法律关系类型，它是“权利（狭）—义务”关系的反面形式，即“特权—无权利”关系。第二性规则所规范的法律关系是“权力—责任”关系，而在法律没有授予权力的情形下，法律保留了“自然的无权力”，这种状况反映出“权力—责任”关系的反面形式，即“豁免—无权力”关系，它也是一种基本法律关系类型。由以上可看出：第一性规则明确规定“权利（狭）—义务”关系，又在其反面影射出“特权—无权利”关系；第二性规则明确规定“权力——责任”关系，其反面又影射出“豁免—无权力”关系。这两种反面关系，无须法律明确规定。它们可以根据“法不禁止即自由”和“法不设责即豁免”的逻辑推演出来。当然，法律也可以明确规定“特权”、“豁免”，但此类法律规则往往是在整个法律体系中承担技术性功能的法律规则，如“但书”性质的法律规则。[8]
二、法律规范与法律关系
奥地利法学家凯尔逊说：“行为之所以成为法律行为（legal act），正因为它是由法律规范所决定的。行为的法律性质等于行为与法律规范的关系。”[9] 所以，要分析行为的法律性质，就必须分析法律规范、法律事实、法律关系的逻辑结构问题，然后才是它们之间发生的关系问题。
对于法律规范的逻辑结构，学界目前有多种看法，主要有“二要素说”、“三要素说”和“四要素说”。但这些观点在逻辑上具有一定的缺憾。刘金国教授认为“法律规范的逻辑结构问题，不只是一个命名的问题，更为关键的是要在命名之间分类别与层次，理清内部的种种联系。”[10] 他把这个问题归结为“前件”与“后件”，其表达式为“如果／那么“，这种看法讨论的只是最初逻辑层次上的问题。他认为“这正是作为法律最小因子的法律规范所处的逻辑地位。”“前件”（本文称为条件），以是否为人的意志所转移，划分为事态与行为，而“后件”（本文称后果），则依法律的意志的不同，划分为权利和义务。[11]
行为与法律关系的问题，要放在法律规范、法律事实、法律关系的逻辑关系中来研究。法律事实，依通说，是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象，即行为和事态。而法律关系，通常认为是发生于法律主体之间的权利、义务关系。根据霍菲尔德的理论及我国学者的研究，法律关系有四种最基本的形式，“权力（狭）—义务”关系、“特权—无权利”关系，“权力—责任”关系、“豁免—无权力“关系。法律关系的形成、变更和消灭，不是凭空产生的。它需要有两个条件：一是法律规范；二是法律事实。法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，没有法律规范的预先存在也就不会有相应的法律关系。但法律规范中的后件，只是主体间权利、义务关系的一种抽象模式，还不是现实的、具体的法律关系本身。从法律规范这以前提到具体法律关系这一结果，还必须具备一个中间的环节，这就是法律事实。这是法律规范与法律关系相联系的中介。这样法律规范与法律事实、法律关系之间的联系，就表现为前提、中介和结果的关系，同时也是他们三者之间运动变化过程中的三个关节点。
从法律规范到法律事实、法律关系是一个具体化的过程（explication），因为是具体化，所以内容便不断丰富起来了，相应也就有了更多的现实特点。[12] 十九世纪，德国学者提出了“客观法”和“主观权利”概念。他们认为法律是主观的、抽象的，而权利则为法律之主观的具体的一面而已。前苏联学者提出了抽象的法律关系与具体的法律关系等抽象概念。亚历山大洛夫提出：客观法“是典型法律关系的一种抽象的表现。”主观权利则意味着在具体法律关系中“由国家保护的某人向他人要求从事一定行为或不行为的法律可能性”。[14] 如果把法律看作为动态规范体系，它就不仅仅表现为国家制定、认可的法律规范（静态法），而也应是由人的行为所创造的个别规范的一种实在法体系。凯尔逊说，“法律规范有许多不同的创造方式：一般规范的创立通过习惯或立法，个别规范的创立则通过司法行为和行政行为或法律行为。”[15] “私法行为（legal transaction）是个人有法律秩序授权在法律上调整某些关系的行为。这是创造法律的行为，因为它产生了参与行为的当事人的法律义务和权利。 ．．．．．．．它既创造又适用法律。”[16] 凯尔逊的观点把法律关系看成是某种实在规范，是抽象的规范的具体化（个别规范）。本文认为：法律规范（即凯尔逊的一般规范）中已存在着抽象的权利、义务关系的调整模式，而法律关系正是通过事实的中介作用产生的这种模式的具体化，在这种意义上，我们可以把法律规范看成是抽象法律关系。而法律现象也就主要地表现为法律关系从抽象到具体的变化过程。
三、法律关系的变动过程
苏联法学家阿列克谢耶夫把法律对社会关系的调整过程至少分为三个阶段：其一是“法律规范形成和生效的阶段”，即客观法阶段。其二是“权利和义务或法律关系产生的阶段”，及主观权利阶段。其三才是“权利和义务实现阶段”，即义务履行和司法保障阶段。[17] 这种观点展现了法律关系变化的一般规律。其中，作为法律关系产生的前提的法律规范，按照哈特的理论，表现为第一性规则和第二性规则。而作为中介的法律事实，引起法律关系的变化，是因为法律事实从众多规则中选择出某个或某些适用的规则。第一性规则通过法律事实的终结，由于事实符合了规则中的条件，而产生出两种具体的法律关系，即权利（狭）—义务关系和特权—无权利关系。它们是特定主体之间的关系，并且已从规范中的权利、义务模式，转化为现实的关系。例如，因损害行为而在当事人之间产生了赔偿的权利（狭）—义务关系。同时，也影射出其反面的特权—无权利关系，如，受损者对于损害赔偿有不受他人干涉的自由（特权）。第二性规则也通过法律事实的终结，而产生两种具体的法律关系，权力—责任关系和豁免—无权力关系。它们也是规范模式的具体化，如，行人违章，警察有处罚的权力，同时也影射出了：他人不得处罚该行人。
具体的法律关系没有静止不动的，必然有其产生、变更、消灭的命运。而法律关系的变更，可以看成是一个新的法律关系的产生。所以，这里暂先讨论法律关系的消灭。它主要表现为通过主体的行为实现权利、义务。由第一性规则产生的权利（狭）—义务关系和特权—无权利关系，因一定的事实出现（主要是履行行为）而消灭，如，给付赔偿金而消灭了权利（狭）—义务关系。同时，特权—无权利关系也因此行为而失去其关系的客体，它无所依托，自然，这种影射出的具体法律关系也就消灭了。同理，由第二性规则产生的权力—责任关系和豁免—无权力关系，因权力的行使而消灭。当然也可能由于其他事实的出现而消灭。如，警察对行人做出处罚，即不再享有此具体的权力了。同时由它影射出的豁免—无权力关系也因失去依托而消亡。说到这里，似乎第一性规则与第二性规则产生出的法律关系的变化没有什么不同之处，在此阶段确实如此。我们可以将这一阶段都称为法定调整阶段。不过，在权力—责任关中，行使权力的行为是必须包含一种改变或创设法律关系的意思的。这是权力的本质特征。或者说，权力的行使者于此处就是一个立法者，他的意思在一定意义上，可以看作是法律。现实中的立法过程也就是行使立法权这种权力而已，而在民事活动中，当事人行使权力是在主体之间创立了一个“个别规范”。在这个范围内讲，它们都是在权力—责任关系中的行使权力过程。所以，调整权力行为的法律对于行为意思的内容，未予以明确规定。实际上也不可能明确规定，如果有这样的规定，那就不需要授权了。所以，我们可以把这个行使权力并创设法律关系的阶段称为意定调整阶段。
现在，我们来看通常所说的法律关系的变更。无论是第一性规则，还是第二性规则所产生的法律关系，在消灭之后，或者，有时在原关系继续存在的情况下，会因一定事实的出现，而适用另一个法律规范而导出一个或多个新的法律关系。这就是法律关系的变更。对于这种变化的分析，需要放在法律对人的行为的调整的全过程——即法律关系运动变化的全过程——之中来考察。共分两个部分：受第一性规则调整的部分和受第二性规则调整的部分。
第一部分是由第的一性规则设定的法律关系变化的过程。它分为两个阶段：第一阶段是法律关系首次产生和消灭的过程。法律关系的首次产生总是因某种
法律事态的发生， 如因出生、死亡等而促成。它不可能是由行为引起的。因为如果一个行为引起某一个法律关系的产生必有一个法律规范的预先存在，这里的规范不仅是制定法的规范，而且还应包括习惯法规范。准确地说，行为是由法律规范的条件部分预先规定的。如果此行为已另有法律规范的后果部分预先设定，则它就不属于此处讨论的问题；如果尚无明确的法律规范对其作出规定，那么，可以根据前文所述的 “法不禁止即自由”的逻辑，推导出特权—无权利关系的存在。也就是说，此行为早已由另一既存的第一性规则在规定权利（狭）——无权利关系的同时，影射性地规定了。一句话，法律的意志是默许此行为。所以，也就不会存在能首次引起法律关系产生的行为。法律关系产生后，不可能永远静止不变地存在，当义务通过主体的行为实现后，它就消灭了。我们可把这一阶段的法律关系称为始生的法律关系。而第二阶段就是新的法律关系产生的过程。当始生的法律关系遭到违反时，新的第一性规则就会因这种违反行为，导出新的法律关系。我们可把此阶段的法律关系称为次生的法律关系。举例而言，一个自然人因出生而获得了法律所规定的人格权，它包括狭义的权利，即权利人有权要求他人不得侵害其人格利益；也包括特权，即权利人有使用、享受其人格利益的自由，他人无权利干涉。于是就产生了权利（狭）—义务关系和特权—无权利关系。若无违反法律规定的情况，此关系终将归于消灭。若有违反法律规定的行为发生，则在相关的主体之间，有另一个第一性规则产生出损害赔偿法律关系。它也包括权利（狭）—义务关系和特权—无权利关系。
第二部分也分两个阶段，第一阶段与图一中的是大致相同的，即因一定事实的出现而由法律直接规定，从而产生权力—责任关系和豁免—无权力关系。如婴儿出生，导致法律授权父母以监护权，它包括权力——父母有权为婴儿设立法律关系；豁免——他人无权对婴儿行使权力，婴儿对此亦不受其影响。即这一事态，导致权力—责任关系，豁免—无权力关系的同时产生。除了事态能引起这两种关系产生外，某些行为也能导致它们的产生，如，行人违章，警察就有权对其处罚。他们之间于是就有了这两种关系。所以，这一阶段也是法律关系的始生阶段。在此阶段，法律关系也可能因一定的事实的出现而消灭，如，行人违章，已作处罚决定，则权力—责任关系也就消灭了。而若尚未处罚，行人却已突然死亡，则当然不可能再为处罚。权力—责任关系中的本质特征是：其中的行使权力的行为——我们可以把它看成是一种立法行为，它是要产生新的法律关系的。这种新的法律关系应当是未曾为法律明确地规定过的。所以，这种新关系不是完全蕴含于原来的第二性规则或现存的其它什么规则，原有规则只是对其再作了一定的限制，或者说，极为抽象的，不明确的规定，不象第一性规则那样，对行为的效果作出较为细致的，明确的规定。这种新关系形成于权力的行使行为之中，第二性规则只是它的先决条件而已。也就是说，它来自于行为中所表示的设权意思，但意思本身还不能被称为法律关系，就如同婴儿未出生就不能被看作是法律上的人一样，只是存在着这种可能性。那么，意思是如何变成法律关系的呢？当我们在权力范围内，做出一项意思表示之后，与此将产生的法律关系有关联的人，会自然地对其进行效力性评价，其结果或是确认，或是拒绝确认这一新法律关系。这一评价的过程，实际上就是哈特所谓的“承认规则”的调整过程。承认规则中的条件（在此只能是意思表示行为，因为任何立法即使是习惯法，都为意思表示所创造）被行为的外在形式，及其内容即意思所符合，所以，承认规则的后果中权利、义务模式就会变为具体的法律关系。它也应当是权力—责任关系，其反面关系是豁免—无权力关系。其中，行使权力的主体是国家。在效力评价的权力—责任关系中，国家有保护新设法律关系而行使强制力的权力，它的相对方主体有必须承受的责任。其反面关系，即其他任何主体无行使强制力的权力，对方主体则享有豁免权。经过承认规则的确认后，法律关系即有了法律效力。而无权力的行为，不可能通过这种规则的检验，所以是当然无效的。如果相关主体无法适用承认规则而得不出确定的结果，比如，行为是否符合承认规则中的条件部分，即是否符合法律行为的生效要件，需要进行裁量，双方又不能达成一致，则需提交有权机关来适用承认规则裁决，此时还涉及到审判规则的适用。有时，法律规定只能由司法机关来适用承认规则。如，行政行为的效力先定就是如此。有权机关裁决的结果，除了有效、无效外，还可以改变原来设定的法律关系。实际上，这也是授权规则的适用，即也是一种权力—责任关系，但是主体变成是机关与当事人之间罢了。
经过承认规则的确认后，行为的效果——新法律关系就产生了，这种关系可能是抽象关系，如，立法行为、抽象行政行为，它们也就是法律规范；也可能是具体法律关系，这种情况最多，它们可能是权利（狭）—义务关系、特权—无权利关系，也可能是权力—责任关系、豁免—无权力关系。
由以上的分析，我们可以看到，按照行为是否创设法律关系，可以将之划分为表示行为和非表示行为。第一性规则调整的行为的效果是由法律明确规定的，而第二性规则中由其条件部分规定的行为，其法律效果也是已经法律明确规定的，与前者本质上相同；而第二性规则的后果部分：权力—责任关系所规范的行为的效果——新设法律关系，却主要是由行为人自己创造的。所以，根据这种区别，法律上的行为，应为效果法定的非表示行为和效果意定的表示行为。表示行为即通常所谓的法律行为（juristic act）。而非表示行为则常被名为事实行为。
四、对行为的评价
有学者以是否产生救济权来判断行为是否合法，如果合法则不产生救济；如果违法则产生救济权。本文认为，产生救济权不一定是违法行为，如，紧急避险行为常使受损者产生救济权，但是并不能认为避险人违法。又比如，定作人解除合同，应对承揽人的损失予以赔偿，定作人解除合同是其权利，所以也不能认为是违法。行为的合法性标准应当为是否违反法律规定的义务——强行性规则为标准。违反或不履行义务的行为就是违法行为，而履行义务，或行使权利的行为就为合法。这个标准还把所谓放任行为也包括到合法行为中。这样，在非表示行为中，依此标准，自然也就可分为合法行为与违法行为。而在表示行为中，有合法授权的行为当然是合法性为，无权力而作出表示的行为是否违法行为呢？首先，此种行为，经过适用承认规则后，是确定不产生法律效力的，如前文已述。其次，要看到第二性规则（授权规则）是任意性规则，并不禁止无权力而进行的表示行为，无权力—豁免关系只不过目的是使这种表示行为设定的法律关系不发生效力以保护相对人不受非法的干涉。第二性规则（授权规则）是创造或改变法律关系的规则，它与引起物质运动的第一性规则不同，并不对当事人课以禁止性的义务，只对无权表示行为不予承认，使其不对当事人发生法律上的影响。另外，还应注意到非表示行为中的违法行为，通常有一个规则以这种行为为中介，产生一个新的法律关系，如刑事规范或民事责任规范。而在表示行为中，由于法律不禁止，即使是无授权行为而为意思表示，如无权处分行为，法律亦未另有对此违反无权力规定的行为予以规范的新规则。这是表示行为与违法行为的重大区别。所以，表示行为不能以合法与否来判断，而只能进行效力有无的评价。当然，实际上法律在设置授权规则之时，也可能同时规定了强行性的规则，这些规则属于第一性规则。如，行政行为中行政权的行使并不是任意的。这就涉及到行为复合性问题。
五、行为的复合性
法律上的行为在现实中通常不是以单一结构出现的，也即不存在于某一个基本法律关系中，法律关系往往是多重复合在一起的。表示行为几乎都存在于多种关系之中，所以，我们可以把这种多重关系中的行为称为复合性行为。为了叙述的方便，本文仅从两种单向的法律关系：权利（狭）—义务关系，权力—责任关系来分析。这样看，表示行为同时也具有了非表示行为的特征，成为复合性行为。第一种情况是，行为既符合权利（狭）—义务关系，又合乎权力—责任关系的要求。如物权行为，一方面是履行其义务的行为，另一方面，转移、处分所有权又是当事人当然具有的权力。故此时此行为从事实行为方面看——合法，从表示行为看——有效。第二种情况是，行为既违反权利（狭）—义务关系，又无法律的授权。如，违法行政行为中的行政主体越权行为，既违反禁止性规定，又无法律的授权。所以，既是违法行为，又是无效法律行为。又，如欺诈的民事表示行为，其中欺诈行为是违反法律规定的，同时这种涉及欺诈的意思表示，法律也否认其效力。第三种情况是，符合权利（狭）—义务关系，但法律无授权。如买卖房屋未经登记，其中的交付行为，从事实行为看——合法；而从物权转移效果上看——无效。第四种情况是，行为违反义务要求，但却是有授权的，如违反交通管理规定，在路边售卖食品。售卖行为创设的法律关系应当是有效的。又如，违法行政行为通常是有法律的授权的，但其又总是违反了法律的禁止性规定。这时，行政行为通常却是有效的。
由此可见，行为不仅是一个抽象概念，而且它常常具有多重的属性。如果以理想的模式来划分，行为可分为事实行为、法律行为、合法行为、违法行为。以现实性的角度观察，一个行为又可能兼具多重属性。如现实中的行政行为通常兼具法律行为和事实行为两种属性，也可能兼具法律行为和违法行为的属性。
六、结论
所有法律现象都离不开法律对法律主体的某种规范，即有关行为、事态的指引、评价。因法律的规范，就形成了主体间的权利、义务关系。反过来，“在一定意义上可以说，任何法律现象的存在都是为了处理某种法律关系：每一法律规则（规范）的目的是要为法律关系的存在创造条件；没有对法律关系的操作就不可能对法律问题作任何技术性分析；没有法律事实与法律关系的相互作用就不可能科学地理解任何法律决定。”[19] 而行为（还有事态）正是法律关系从抽象到具体的运动过程的路径。不同的行为对法律关系的变动，起着不同的作用。一种行为只是单纯地传递着法律规范（抽象法律关系）中的效果模式，导引出具体法律关系。另一种行为完成法律规范规定的权利、义务的要求。还有一种是从其内部孕育了新的规范（具体法律关系）。由此可分出合法行为和违法行为，事实行为和法律行为。法律行为与违法行为产生的新的法律关系，即是行为的法律效果或后果。由于非表示行为仅仅是传递这种效果而已，所以，法律无须对此进行专门的评价，它们当然是有效的。而表示行为由于主要不是传递法律效果，而是创造以前法律未曾设计过的效果，所以，必须有一个法律效力评价机制，以对新的法律关系的效力确认与否。被确认的即产生效果，这样，作为一个新规范，就具有了国家强制力的保护。非表示行为，如果合乎法律的要求，则不再传递出新关系。而有违于法律才传递出法律的态度，即新的法律关系。由此分出了合法行为与违法行为。而法律行为不是传递而是创造法律关系，它既消灭法律关系，又创造法律关系，即使创造无效，亦不能认为其为违法。实际上，一个行为往往具有其复合性，特别是法律行为很少有呈单面态的。本文对行为概念的逻辑划分——事实行为与法律行为、合法行为与违法行为——可以对目前民法学上关于法律行为的争论提供一个新视角，对于行政行为理论研究，同样也有方法论上的借鉴价值。法理学对行为概念的结构研究结论应当是既可解释私法上的问题，又能满足公法上的需要。
