【内容提要】律师执业有哪些责任？有什么风险？其承担责任的原则是什么？律师执业责任赔偿是否有一个上限？律师执业责任保险能否分担律师这些风险？本文将对这些问题做些探讨。
【关键词】责任性质 过错责任原则 责任鉴定 执业责任限制 执业责任保险
一：前言
医患纠纷已经多到几乎让新闻媒体都不感兴趣的地步，而有关当事人向律师进行索赔的案例相比就要少的多了。然而，少不等于没有。上网搜一搜，总还是会有几个当事人与律师对薄公堂的案例的，而且，笔者认为，随着律师业务商业化、市场化、专业化、复杂化程度的不断提高，“客户”与律师之间的关系也将更加的“商业化”，法律业务本身对律师要求也将更高，“客户”对律师的期望也将更高甚至是苛刻，相应的，当事人与律师之间的纠纷、索赔也必定会更多。鉴于此，笔者认为，对律师执业行为本身的责任及其赔偿等问题作一研究，还是很有意义的。毕竟，律师自己就是“搞法律、替人打官司”的，自己的问题都搞不清楚，那是很不应该并多少有点尴尬的。
二：律师责任赔偿的分类及性质
律师责任有民事、刑事、行政三方面，这里仅讨论律师的民事责任。律师民事责任，理论上认为它与医师、会计师、建筑师的赔偿责任一样，是一种专家责任。所谓专家责任，张新宝教授认为，它是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能（执业）的过程中给他人造成损害所应承担的民事责任①。对此观点，笔者亦表赞同。当然，在具体处理案件时，我们不能笼统的说它是专家责任，而还是需要去具体判定它是合同之责或侵权之责②。那么，律师民事责任是合同责任还是侵权责任呢？笔者认为，其有合同责任也有侵权责任，有时还存在合同责任与侵权责任的竞合。
以下就结合实际情况，对律师可能会承担赔偿责任的情形做一列举，并具体分析其性质：
１．非诉讼业务
律师可以为委托人提供咨询、出具法律意见书、见证等非诉法律服务。律师提供非诉法律服务，隐藏着较大的风险，以下就具体分析一下其风险之所在。
（１）出具法律意见书存在过错而赔偿
出具法律意见书，指的是律师依据当事人的委托，就某一行为的法律性质与后果作出专业判断的行为。律师出具法律意见书时存在过错，可能被委托人索赔，也可能被其他第三人索赔。前者如上海的恒积大厦案，后者如证券虚假陈述引发的民事赔偿。其性质，前者是基于双方的合同而产生的违约责任，应属合同之责；后者，因律师事务所与第三人并无合同关系，第三人之所以可以向律师提起赔偿诉讼，主要是因为律师出具法律意见存在过错，构成对第三人的侵权，其性质应是侵权之责③。
（２）因代为监管出现过错而赔偿
财产监管指的是律师替他人进行财产保管，并在符合约定条件时代为交付。这是一项风险很大的业务。律师监管产生赔偿往往是因为律师在尚不具备放款条件时就进行了交付，当然也有可能是因为保管不当而致监管财产损坏、遗失等。不管什么原因，律师都因依法向委托人承担责任。这里的责任，笔者认为，它应是一种违约责任，是一种合同之责。
（３）因见证行为存在过错而赔偿
律师办理见证，尚无明确的法律规定，但在实践中，它却已经成为律师的一项“常规”业务了。律师办理见证，一般认为其应对特定民事行为的真实性、合法性负责。律师办理见证时存在过错并给他人造成损失的话，应依法承担赔偿责任。其索赔主体，可以是委托方也可以是其他受损方。委托方因与律师之间存在一个合同关系，律师没有严格履行其见证职责即应承担违约责任，这点应无疑问。问题是，律师仅受一方的委托进行见证中存在过错，其他受损方能否进行索赔？比如借款方委托律师对其与他人的借款合同及相应的担保进行见证，结果借款方存在诈骗而损害了出借方的利益，此时，出借方与律师无直接合同关系，如果律师见证存在过错的话，出借方能否进行索赔？其依据是什么？对此，笔者的观点是，虽然律师见证仅系受一方之托，但作为见证人的律师，其地位应该是中立的，其职责应该是负责审查整个法律行为的真实性、合法性而不是仅对委托方负责，其他方虽然没有直接委托律师进行见证，但其仍然有理由去信赖律师，律师也有义务对他方的这种信赖而负责，这也是一种专家责任，本质上与证券当中的律师民事赔偿没有区别。这种责任，笔者认为，它是一种侵权责任。
（４）因出具律师函损害他人利益而赔偿
律师出具律师函有时也会构成对委托人或他人利益的损害。比如，某一律师在听取了委托人一方的陈述后即出具并在报纸上登出律师函，指责另一单位对其委托人有侵权行为等等，但最后审理下来，法院认定另一方并未侵权。此时，另一方就可以侵权之诉要求律师承担侵权责任。
（５）因泄露委托人或其他隐私、秘密或商业秘密而赔偿
律师应为委托方保守秘密，这是一项基本义务。律师为委托人提供非诉法律服务时或多或少总会接触到自己的委托方或其他方的隐私、秘密、商业秘密。律师未依约或依据职业道德、法律的规定履行保密义务，委托方可提起违约之诉也可以提起侵权之诉，其他方也可以直接提起侵权之诉。显然，这一类赔偿，它存在侵权之责与合同之责的竞合。
２．诉讼代理
律师在代理诉讼过程中存在过错，同样也会遭到委托人的索赔，以下就将依各种具体情况分别而论之。
（１）因擅自自认而赔偿
对他方陈述的于己不利的事实予以承认，即是自认。《证据规则》第八条规定，一般情况下，一般授权的代理律师都可以代为自认。那么，如果律师擅自承认了并非事实的“事实”并因此而给委托人带来损失的话，其是否要承担责任呢？笔者认为，如其确属擅自承认并存在过错的话，律师应该承担有关责任。
（２）因擅自放弃、变更诉讼请求而赔偿
委托人给予律师特别授权，并包括放弃、变更诉讼请求的权利，但这不等于律师可以随意的放弃、变更委托人的诉讼请求。笔者认为，尽管委托人已经作出了这种授权，但在需要放弃、变更诉讼请求时，律师还是需要征求委托人的意见并取得其同意的。律师擅自放弃、变更委托人的诉讼请求，除非律师能证明其系维护委托人利益之需，否则，有关损失，委托人可以要求律师予以赔偿。
（３）因遗失、损坏关键证据而赔偿
委托人将证据交给了律师，而律师却把它遗失或损坏了。这时，委托人肯定是要找到律师并“要个说法”的，因证据遗失、损坏而给委托人带来的损失，律师也应依法予以承担。
（４）因未按期出庭而赔偿
没有正当理由而未按期按时出庭，那绝对是一个低级并且无法取得他人谅解的错误，因此而给委托人带来损失，律师必须承担。
没有正当理由而未按期按时出庭，如果代理的是原告（上诉人），则将产生被视为自动撤诉的后果；如果代理的是被告（或被上诉人），则将产生缺席判决的后果。被裁定撤诉，可能产生三个后果，一是，已缴诉讼费的一半不予退回；二是，撤诉与再次起诉期间，原先已经保全到的财产可能被转移；三是，撤诉后再次起诉，但此时案件已经超过诉讼时效④，如是二审，则将导致不能上诉。此三方面责任（如代理的是被告或被上诉人则是缺席判决），有的比较容易量化成具体损失，有的却很难具体界定。但不管如何，只要有证据能证明损失存在并且其与律师的行为有因果关系，那么律师就必须承担相应的赔偿责任，这个责任应该是违约之责。
（５）因未在法定期限内提供、收集证据而赔偿
《证据规则》规定，诉讼双方都必须在举证期限内提供证据，否则一般情况下，证据将不被质证。这是一个非常严厉的规则，律师如果因为自己的疏忽而致某些关键证据未在期限内提供而致案件败诉，其后果是很严重的，因此而给委托带来的损失，律师都应该予以承担。其性质即是违约。
当然，除因疏忽而未提交证据外，也有因律师与法官对某证据是否关键证据的判断存在差异而致未举证的情况，也即，某证据，律师认为它是无需提交的，而法官却认为它是关键证据并因此证据未提交而判该方败诉。这种情况，律师们应不陌生。此时，有关责任能否要律师承担？这是一个比较复杂的问题，笔者将在下文对其进行讨论。
（６）因未及时提起诉讼致超过诉讼时效或未及时提起上诉、申请执行而赔偿
案件已经委托到律师手上，手续办了，律师费也交了，而律师却因为“太忙”而“忘”了去起诉、上诉或申请执行，这对律师来说是一个低级错误。案件超过诉讼时效会丧失胜诉权，未及时提起上诉或申请执行即不能再上诉、再申请执行，这样一来，大都会给委托人带来损失。这个损失必须由律师来承担，其性质应属违约责任。
不过，律师或许会说，“我们是有错，可委托人的案子本来就要输的，本来就执行不到，他没有什么损失，我们不用赔偿。”。这个观点，笔者认为它有一定的道理，但问题是，胜诉权已经没有了，诉权已经没有了，你说案子本来就要输的，怎么判定呢？仍然依据你律师的专业判断吗？那肯定不行的。如果无法判定，那么，律师就必须按委托人的案件可以胜诉的假设来承担所有的损失。笔者认为，这是对律师出现如此与其“专家”身份极度不相符的行为的惩罚，其与专家责任的有关理论是相符合的。
（７）因泄露案中所获隐私或商业秘密而赔偿
与办理非诉讼事务一样，在代理诉讼案件时律师也可能接触一些委托方或其他方的隐私、商业秘密等信息，这些信息，律师都当然的负有保密之义务。将应该予以保密的信息泄露出去，委托人可选择违约之诉也可选择侵权之诉他，其他权利人也可以侵权为由提起诉讼。
（８）因选择了不当诉因而赔偿
一个案件既可选择合同之诉也可选择侵权之诉，但选择侵权之诉则涉及到诉讼时效的问题，遗憾的是，律师偏偏选择了侵权之诉，结果案件因超过诉讼时效而被驳回。在这个例子当中，律师明显存在专业上的失误，其责任类似于医生给病人开出了一个错误的治疗方案。笔者认为，依据《合同法》的规定，其实质即是律师没有依据合同约定提供一个正常的专业人员所应提供的正常的专业服务，其行为构成违约。
（９）案件代理中存在其他专业上的失误
诉讼代理是一门永远存在遗憾的艺术，律师办理案件时存在失误是无法避免。问题是，失误是否严重？是否超出了一定的限度？比如，原告的起诉已经超过诉讼时效，但被告代理律师却并未对此提出时效抗辩；原告代理律师选择的起诉主体错误，导致败诉等一类的失误，笔者认为他已经达到一个比较严重的地步，其律师实际上是没有尽到一个正常的专业律师应该尽到的专业注意义务，律师履行义务时存在过失，应该承担相关的违约赔偿责任。
三：律师赔偿责任的归责原则
律师责任的归责原则是什么？笔者认为，依据《律师法》第４９条以及《合同法》４０６条的规定，律师民事责任的归责原则是过错责任原则，也即律师只有在其执业中存在过错时才应承担有关民事责任。而所谓“过错”，它又包括故意与过失。律师故意损害委托人或他人利益，必须承担责任，这点应无疑问。需要要讨论的是“过失”损害委托人或他人利益的情形。何为“过失”？律师的“过失”应如何界定？
律师“过失”的界定，笔者认为，其可以参照医疗赔偿里面有关医疗机构的过错的认定原则来进行，也即律师是否存在过错，关键在于律师是否已经尽到一个通常的律师所应尽到的“注意义务”（包括勤勉、谨慎及专业技能）。这个义务是通常的律师能够并且应该尽到的义务，其不用普通人的标准来衡量，当然也不用“最杰出的律师”的标准来衡量。不用普通人的标准来衡量，是因为律师是个特殊的职业，他是专家；另外，委托人与律师之间的关系也不同于其他的一般委托，委托人对律师具有一种特殊的、高度的信赖，面对这种信赖，律师必须要“更加的勤勉、谨慎，不负重托”。不用“最杰出的律师”的标准来衡量，是因为律师的工作没有一个固定的公式，其法规的理解、其法官的好恶总是千变万化的，律师工作总难免会出现失误，如果用一个过高的标准来要求律师，那是对律师的苛刻，其不现实，也终将损害到法律服务业的发展。
关于律师是否已经尽到“通常的律师能够并且应该尽到的义务”，笔者认为，可从以下几个方面来进行一个综合判定：
（１）允许存在一定的失误
与医生给病人看病一样，律师工作总会出现一些失误，这是难免的。因此，笔者认为，在讨论律师的过错，律师的责任之前，必须先将这个原则确定下来。也即，在检查律师的工作时，不能因为存在一点点失误就认为其有执业过错，应该承担赔偿责任等等。我们应该允许律师工作中出现一定的失误，这是一个基本的原则。当然，这里有一个度的问题。
（２）委托协议
判断律师是否存在过错，首先要考量的就是委托协议。委托协议上已经明确了的律师的责任事项是律师的基本义务，律师既然已经作出承诺，就应依协议约定履行其义务。否则，就是存在过错，就将构成违约或侵权。
（３）《律师法》、《律师职业道德和执业纪律规范》、《律师执业行为规范》等
鉴于律师业务的特殊性及律师与委托人之间的高度信赖关系，因此，律师委托协议往往都不会明确的约定律师应具体做哪些事情，应怎样做等。但是，协议没有约定并不等于律师就无需去尽其应尽之责，与医生的责任一样，律师的职责大都是法律及行业规范所界定而不是双方协议约定的。因此，律师是否已经尽到其应尽之义务，相关法律及行业规范是一个重要的评价依据，也就是说，对于《律师法》等法律、行规已有明确要求的义务，律师必须尽到，否则就是违约或侵权。
（４）一些不成文的行业惯例
除成文的规范以外，律师行业内还有大量的、没有用成文规范进行表达，却是长期以来整个行业共同形成的一些习惯、惯例。这些惯例，律师必须遵守，如果违反这些基本的行业惯例，就属没有尽到一个通常的律师能够并应尽到的义务，那就可能构成违约或侵权。
（５）律师收费
律师的收费标准是一个“剪不断理还乱”的东西，但实际上，一项业务的收费是高还是低，同一地区的比较有经验的律师或行业管理者还是可以判断的。律师应该尽到的注意义务，笔者认为，其不能因律师收费的低而低于常规，但却应因律师收费的高而高于常规。道理很简单，它好比病人就医，普通门诊收费低，但也不能视病人的生命如儿戏，随便摆弄；专家门诊收费高，其医生的勤勉、谨慎尤其是技巧就必须要高一点。打这个比方的意思就是说，在判断律师承办业务时是否已经尽到其应尽之义务，其律师收费也是一个重要的考量标准，律师如果收取了明显高于一般行情的费用，则他提供服务时的勤勉、谨慎、技巧要求也就必须要高于一般“行情”。笔者认为，这是非常正当的要求。
以上四个方面，笔者认为，它可以为律师执业过错的判定提供一个大致的框框。当然，律师执业当中是否存有过错的判定是一个非常复杂的问题，其涉及到委托人利益的维护，也涉及到律师行业利益的维护。其判定标准太严，会损害到律师行业的发展，会导致律师对一些新兴业务、前沿案件不敢接手，不利于整个法律服务水品的提高；太松，则又会损害到委托人的利益，同时也不利于律师服务水品的提升。因此，笔者认为，与医疗事故的鉴定一样，司法行政部门或律师协会也应尝试指导设置类似的鉴定委员会，以在处理律师执业责任赔偿案件中，就律师执业是否存在过错问题进行鉴定，以供法官在审理案件时参考。至于委员会的成员，可由富有经验的司法行政官员、行业管理人员、法学专家、律师、法官、检察官等组成。笔者认为，这种委员会的设置很有必要。因为，律师执业责任的判定非常“微妙”，虽然断案法官也是法律专家，但他对律师行业特有的道德要求、行业惯例却并不一定了解，总体上说，他并不完全具备相应的判断能力，因此说，仅由断案法官来判定律师执业过错存在与否，不大合适。这样一个专业的问题，还是应该由一个专业的机构来进行专业的评价，以给法官断案提供专业上的辅助。
四：律师责任赔偿的限制
律师代理的业务尤其是非诉讼法律事务，往往涉及金额巨大，如律师执业行为中存在过错，造成的损失也往往是非常巨大的。这些损失，依据违约责任，只要是订立合同时可以预见的，与行为有因果关系的，都要有律师来承担；依据侵权责任，更是只要是与行为有因果关系，即均须由律师承担。然而，这些巨大的损失都要律师来承担，公平吗？我们是否可以向《海商法》设置赔偿限制制度来保护承运人一样，在《律师法》等相关立法中设置一个律师责任赔偿的限制制度来保护律师行业的发展？这个问题，在律师业发达的国家也有讨论过，比如，１９８７年７月１４日，德国联邦律师协会做成的规则就约定律师专家责任最高限度额为每件５０万马克。不过，该规则后来被裁定违宪⑤。对此，笔者的观点是，在具体案件中，在对损失与律师过错的因果关系等的认定上，贯彻这一精神与原则，从而适当限制律师的赔偿责任，是很必要的。但，要建立像《海商法》一样的赔偿限制制度，其可能性不大，也无法突破现有《合同法》等立法的规定。
这个问题，目前来看，司法部门的意见也还不明朗。一种意见，以《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》为代表，他并没有对律师的赔偿责任作出限制，而是规定律师必须与上市公司承担连带责任；另一种意见，如上海某律师见证失误赔偿案，法院就认定律师事务所承担与其过错相适应的补充责任，并最终判定律师事务所赔偿原告出借款百分之五十的损失。笔者认为，考虑到我们律师业尚处初级阶段之现实；考虑到我们律师执业的风险；考虑到律师执业没有一个固定的程序，并且其工作往往存在一个对抗面，其结果具有不可预测、不可把握性的特点等原因，对律师的责任作出一定的限制，以防止委托人将自身损失转嫁到律师身上，保护律师业的发展，这是非常有必要的。
五：律师执业责任保险
为降低律师执业风险，我国律师业近年来也开始按照国际惯例推行律师执业保险。其形式，主要是以一个省（直辖市）或市律师协会的名义统一与保险公司订立合同，为律师事务所投保。关于律师执业保险，现有的《律师法》等法规、行业规范都没有明确的强制性要求。那么，我们是否有必要强制律师投保执业保险呢？笔者认为，有必要。
首先，律师执业保险可以降低律师的风险，可以起到鼓励律师大胆的参与一些新兴业务、前沿业务的作用，有利于律师整体专业水平的提高，也有利于法治的进步。
其次，律师执业保险可以更好保障委托人的利益，有利于增强社会对律师行业的信任度，有利于律师行业社会形象的提高，有利于律师行业的发展。
再次，强制执业保险可以淘汰一些服务差，有损律师行业形象的律师所。一些服务差，经常遭到索赔的事务所，保险公司必然不愿意为其提供保险，或者要收取很高的保费才会给他们提供保险，这样一来，加之参加保险又是必须的，因此，就会有一些事务所因为没有保险公司愿意为其提供保险或付不起保费而被淘汰。
以上是笔者认为律师执业保险应予强制的几点理由。除此以外，依照惯例，大多国家（地区）的律师执业保险也都是强制进行的，比如，香港就规定大律师及事务律师都必须购买有关的保险。因此，笔者建议，我们也应制定有关强制律师执业保险的规定，以促进律师执业保险在我国律师业内的全面推行。
当然，律师执业责任保险也不能完全分担律师的执业风险。以下就以上海市律师协会与平安保险公司上海分公司签定的保险合同为例，对律师执业保险的一些情况做一大致介绍。
上海律师执业保险是由上海市律师协会统一为上海市律师协会所属的合法执业的全部律师事务所投保，其上海市律师协会是投保人，律师协会所属的全部律师事务所是被保险人。上海市律师协会与保险公司的合同由主合同与《律师执业责任保险明细表》、《律师执业保险条款》及其补充规定、解释等四个附件组成，主要包括“保险责任”、“除外责任”、“责任限额”、“赔偿处理”等章节。以下仅重点分析“保险责任”及“除外责任”两部分内容。有关保险责任与除外责任，其中《律师执业责任保险条款》第三条、第五条分别做出了约定。认真分析之后，笔者认为，以下几点应予以特别的注意：
首先，保险人只对委托人的损失进行赔偿。
前面讲到，律师责任有对委托人的责任，也有对第三人的责任，典型的就是律师在证券业务里对第三人的赔偿责任。但是，目前来看，依据《律师执业保险条款》第三条的规定，保险人只承担委托人的损失而并不承担律师对第三人的赔偿责任。
其次，保险人只对律师的过失行为造成的损失进行赔偿。
“保险责任”与“除外责任”章节分别规定，保险人只对律师执业中的过失行为造成的损失进行赔偿，对律师非职业行为、故意行为、与对方恶意串通的行为造成的损失，保险人均不承担赔偿责任。
再次，保险人只对在中国境内（不包括港、澳、台）并且适用中国法律的业务进行承保。
《律师执业保险条款》第三条规定，律师在中国境内（不包括港、澳、台）办理业务时……，公司负责赔偿。第五条规定，不适用中华人民共和国法律的业务，公司不予赔偿。
第四，律师事务所指派非律师或非本所律师办理业务以及律师私自办理业务，有关损失，保险人均不予赔偿。
《律师执业保险条款》第五条规定，无有效执业证的人员办理委托业务、注册律师私自接受业务、非被保险人的注册律师办理的业务，有关损失，保险人不予赔偿。
第五，精神损害赔偿，保险人不予赔偿。
《律师执业保险条款》第五条规定，委托人的精神损害赔偿，保险人不予赔偿。前面讲到，律师责任，有违约责任也有侵权责任。违约责任，就目前的观点来看，一般不支持精神损害赔偿；侵权责任，尤其是损害到委托人人格权的，一般会支持委托人精神损害赔偿请求。不过，依据以上规定，这部分赔偿，保险人是不承担责任的。
通过以上分析可以看出，我们的律师执业保险的保险责任范围还是比较窄的，这可能与我们所缴的保费有关，也与这是一项新兴业务，保险人也还在探索当中有关。笔者相信，随着双方合作的不断深入，有关制度的不断完善，律师执业保险的合作领域还会更加的宽广。同时，笔者建议，我们也可以借鉴国外律师执业保险的做法，比如，在向商业保险公司购买保险的同时，建立律师协会自己的责任赔偿基金，以进一步增强律师的抗风险能力；再比如，由律师协会建立律师及律师事务所的诚信档案，对律师应缴的保险费，结合律师的创收、诚信状况等进行综合评估。
六：结语
律师业在我国是一个十足的年轻行业。在整体素质尚待提高，自身管理尚待规范，社会威信尚待建立的时候，律师执业责任问题又急急的突现在我们面前。如何面对这些问题，如何公正、理性地来分析律师执业责任的问题，这是我们全体律师同仁的责任。
本文所做的阐述，只是一些初浅的探索。但愿更多的法学家、律师能就此课题做出更加深入的研究，以维护委托人的利益，也促进律师行业的不断发展。
①引自中国民商法律网《专家责任》 作者：张新宝
②与大部分大陆法系的立法例一样，我国现有立法中并无专门的“专家责任”的章节，其有关规定还是分散在具体的债法章节中，因此，具体案件处理时还是要区分所涉责任是合同之债或是侵权之债。
③《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第２７条有着非常明确的规定。
④起诉后又撤诉是否产生诉讼时效中断的效果，理论上有不同的看法。不过，笔者认为，如按《海商法》第２６７条的规定来推断的话，起诉后又撤诉或被裁定撤诉是不能产生诉讼时效中断的效果的。
⑤转引自中国律师网《律师的专家责任》 作者：陈舒 詹礼愿
