格式条款产生的最初动机是成本的考虑和效率的追求，而非“持强凌弱”或逃避责任为工具，而且格式条款相对人不特定性、条款事先拟定性有利于社会监督与内容透明化，有利于形成类似民间法律的效果。至于格式条款“恶名昭彰”，则是垄断经营者或其他强势经营者利用格式条款使用过程中的非协商性引起的。所谓的恶名实质上是此类经营者的“恶名”。因此，格式条款规制的目标就是要矫正被异化了的契约自由，建构交易双方利益平衡的权利义务关系；规制的对象则是格式条款使用者利用经济强势而滥用格式条款的行为；规制的路径则为立法、司法、行政与社会四个方面。

一、立法规制

立法规制是指立法机关通过制定相应的法律对格式合同或格式条款加以规范的规制形式。它是格式条款最为根本的规范方式，它确定了评判格式条款的基本原则和指导思想，既是经营者制定格式条款的合理性界限和消费者维护自身利益的依据，又是司法、行政等规制方式的法源基础，尤其在实行成文法的中国。通常包括两种形式：

一是在法律中设定强制性条文，禁止格式条款使用人改变法律对当事人原则性的利益分配；①王泽鉴先生认为，“为事先恐吓企业者，使其减少使用不当契约条款及便于司法控制，增设强制规定乃属必要。”②我国与商品房预售合同中格式条款规制相关的立法规定主要包括：民法通则、合同法、消费者权益保护法，其中合同法第３９－４１条、第５２－５３条与商品房预售合同中格式条款最为密切。这些立法对格式条款的定义、订立程序、订立原则及条款解释作了原则性规定，此外，还规定了不公平格式条款的效力以及不公平格式条款的判断标准。然而，一方面因规定过于原则而在实践中不得不大量求助于行政规章、司法解释。另一方面，有些规定则因过于严格而违背私法精神。例如，《合同法》第４０条规定，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”而事实上，各国并不绝对禁止免责条款的使用，此类条款若经过相对人以特别的方式同意可以生效。如《意大利民法典》第１３１４条第２款规定：合同中被确定的条件有利于准备条件方的，对契约责任的限制、解除契约权，或者中止契约履行，或者为另一方当事人附加失权期间、限制抗辩权、限制与第三人缔约的自由、默示地延长或续展契约、订立仲裁条款或不同于法律规定的司法管辖的条款，如果上述情形未以书面形式明确表示同意，则所有这些情形均为无效。因此，细化有关格式合同的规定，增强其科学性与可操作性是解决当前预售合同纠纷的重要途径。但由于格式条款使用的普遍性与行业特殊性，使得一般性规定难担重任，除民法通则、合同法以外，其他部门法或地方性法规中应针对各行业的格式条款特点作具体明确的规定。

二是针对格式条款作专门性的规定。所谓专门性规定是指“对一般契约条款作全面性检讨，针对历来各类条款中易为一方所滥用而足以造成不公平之条款，作实质内容上的有效规整之立法。”③应该说，我国的社会发展中也出现了日趋条款格式化的现实，对格式条款进行全面的检讨，从而制定一部类似德国一般契约条款的专门法也存在一定合理性。然鉴于市场经济发展尚处初级阶段，新的格式条款不断涌现，统一、全面的格式条款立法只能是原则性的，最终不得不求助于其他具体部门法、规章或司法解释，以致形成立法重复。若地方性法规结合当地某类交易实际根据国家法律制定专门性的格式条款规范，对解决格式条款法源不足不失为可行之举。

二、行政规制

行政规制是指行政机关依照法律规定对格式条款的内容加以确定、对格式条款的使用进行监督检查，从而克服格式条款滥用之行为。从各国立法所认可的行政规制措施看，行政规制从时间上可分为事前审查与事后监督；在使用方式上分为强制使用与引导使用；从条款拟定机构上分为主管机关制定与特别机关拟定。但是各种方式都有利弊，例如，事前审查使行政机关直接介入民事合同成为合法，虽有利于最迅速地避免格式条款滥用，但国家权力介入私权，难以保证其对交易信息的全面掌握，以及行政机关对该类交易的特殊考虑，从而作出正当的介入行为，事后监督则难以发挥机关的效率优势；强制使用有利于将已经形成的公平条款付诸实施，即便当事人有意或无意或缺的条款内容也可直接依法纳入合同当中，而引导使用则因利益驱使而擅自修改示范条款，使之形同虚设；主管机关制定能充分发挥其对本行业信息的全面理解之优点，但难以避免其与企业的利害关系影响。相反，特殊机构拟定则因其利益代表的广泛性而更具显公正，但该机构的组成以及条款的形成过程较为困难。因此，“更为适合”的行政方案是规制商品房预售中格式条款滥用的现实选择。

结合我国商品房预售合同的实际，行政规制的作用不可忽视。示范文本的推广、行政规章的制定、行政执法的监督都有力地推动着我国商品房市场化进程，但政企不分、官僚化倾向、任意性太强以及特殊的政策考虑等，使得人们对商品房预售中的格式条款行政规制加以反思。除了行政体制、经济背景等宏观因素以外，结合别国立法经验，我国商品房预售中格式条款的行政规制应作以下完善。

总的来说，行政规制方式应当多元化，代表的利益应当多元化，以及确保规制程序透明化。所谓方式多元化，即事前审查与事后监督相结合，强制使用与引导使用相结合。实践中开发商对示范合同肆意改变，原因在于示范条款仅仅为示范性而无强制性，因此对一些预售中最基本的且能确定的内容应强制使用，或视为合同中当然条款，如预售条件、预售登记、房屋质量、保修责任及期限、资料交接等，在办理预售许可证时便可要求开发商提交其预售合同文本以便事前审查。但该类条款的范围确定、拟定主体应由代表多元利益的主体来担当。我国对预售合同的监督主要是房管部门、建设部门以及工商管理部门。我国普遍使用的示范文本均有国家建设部拟定推广，虽然有克服开发商滥用格式条款法努力，但即便从内容上看并不充分。世界上，德国采主管机关控制格式条款的做法，而以色列则由包括各种专长的人员组成定式合同审核局，由地方法院法官和其他四人组成，对格式条款预先审查。四人中，消费者代表必须具备，地方法院院长担任主席，开会时至少两名以上出席，且消费者代表必须参加。④从长远看，以色列的做法对我国预售纠纷的防范有一定指导性，即由包括消费者、开发商、主管部门、司法机关组成一个利益多元的机构，但由于行政体制的问题，难以实施。

因此，现实的途径还在于增强主管机关如何确定强制性使用条款的范围和拟定程序。笔者认为，无论是示范条款的拟定或是主管部门确定强制使用条款的范围、内容，都必须通过行政听证程序充分听取多方利益代表，尤其是消费者的意见，并公之于众，在此基础上吸纳和体现多元化的利益。特别值得注意的是，行政规制中要防止与主管机关有特殊关系的开发商以及在一定程度上形成垄断的开发商，利用“行政规章”使本来不公平的格式条款获合法化。因此，对行政规制的方式各国的基本态度是，在行政规范格式条款的基础上，保持司法机关最终审查的权力。

三、司法规制

司法规制是指司法机关依据法律对格式条款是否构成、是否有效以及确定真实的意思表示等方面加以判断并据此调整该条款所承载的双方利益。相比于行政规制，司法规制具有事后、个别、终局的特点，也是弱势预购人权益保护的最后一道防线。⑤１９世纪初、２０世纪初开始，契约自由、契约神圣等法律思维定势逐渐打破，司法机关对当事人之间经济强弱不均造成的事实不公平开始受到关注，对格式合同采取不同于普通合同的调整方法，并大张旗鼓地介入格式条款的内容。

就商品房预售合同中格式条款司法规制的现实看，司法介入格式条款的做法仍然比较谨慎或保守，字面理解或硬扣条文的做法十分普及，加上判例法传统缺失，直接通过司法手段对格式条款的利益进行调整尚有局限性。究其原因有多方面，除了上述契约神圣观念因素外，商品房预售合同中的格式条款并非体现个别开发商的利益，而是一个房地产行业的利益，同时还包含着政府政策目标，别说单个诉讼主体无法与整个行业“对抗”，即便是司法机关，要调整某行业利益甚至政府利益掺杂其中的格式条款，也非易事。

笔者试通过自己经办的一个预售格式条款仲裁案案例来分析司法规制的途径。⑥

２０００年６月２０日和２０００年７月２４日，申请人和被申请人分别签订了两份《商品房购销合同》。合同对物业维修基金的承担没有明确约定，但在开发商提供的格式条款中有关于税费的规定，即两合同第４条第２款以及第２９条第４项约定的所谓“政府规定的税费”由申请人缴纳。据此，被申请人认为，除房价款外，被申请人有权依据有关规定代政府收取税费。“政府税费”应包括“维修基金”，而且“税费”有特定含义，根据当时的情况以及合同订立的本意看，应包括维修基金在内。合同的意思是只要政府要求缴纳的，开发商都要去收取。而申请人认为，所谓“政府规定的税费”不包括物业维修基金，因为“税费”是交给政府的。因此，申请人认为合同中没有约定物业维修基金承担问题。

显然，合同的约定是确认申请人或被申请人承担维修基金缴纳义务的直接依据。然而，双方对《商品房购销合同》第４条第２款、第２３条、第２９条第４项的理解截然相反，究其原因，在于该条款未对物业维修基金缴纳问题作明确约定，该条文语义含糊不明。因此，要理解该条文的真正含义，确定合同约定的缴纳义务人，需要依照《合同法》规定的原则对该争议条款作相应解释。根据《合同法》第１２５条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。如果是格式合同还应按照《合同法》第４１条规定进行理解。鉴于该合同条款为被申请人提供的格式条款，因此，从严理解“税费”的含义，即解释为合同关于税费的约定未包括物业维修基金，即申请人认为物业维修基金的承担问题在合同中并无约定的观点成立。

可见，格式条款的解释直接影响到预购人与开发商的利益得失，从预购人角度看，由于格式条款为开发商提供且含混不清，通过按不利于格式条款提供者来解释，从而为预购人权利救济提供了渠道。

四、社会规制

社会规制是指行业协会、消费者组织以及其他相关社会团体通过自律行为或自身社会影响力以及社会舆论等非官方力量对格式条款进行监督的活动。它主要表现为行业自律与消费者积极参与以及社会舆论协助三方面，但归根结蒂为市场竞争法则。以商品房预售而言，一个供不应求甚至投机严重的商品房市场环境中，消费者最关注的是能否买到商品房，即便是开发商提出的苛刻条款也全盘接受，更无所谓枝细末节的小问题了。相反在供过于求的买方市场下，开发商必然会考虑产品质量、服务水平的提高，对格式条款的修改也会被更多地接受。然而从长远来看，无论是房地产作为国家的重要产业，还是开发商个体品牌的建立，构建双方利益衡平的格式条款无疑是必要的。在此意义上说，开发商行业自律是可行的。但现实中并不尽人意，例如，笔者从业的过程中发现，在更有利于消费者的建设部２０００商品房预售合同新文本刚推行时，开发商几乎“步调一致”地以主管机关还未通知（或印刷）使用为借口而拒绝使用。现实中的行业协会更多的是以维护本行业利益为宗旨，“不可能站在消费者立场而与企业对立，就一般契约条款作出平衡法益性的修正或制订。”⑦

消费者积极参与很大程度上取决于消费者协会功能是否发挥，以及消费者意见反馈和接纳的渠道是否畅通。我国消费者协会虽然在信息提供、观念倡导以及个案支持等方面发挥了重要的作用，但由于其权威性不足，与具体行业交涉的力量偏弱且对消费者权益考量缺乏前瞻性等缺陷而无法充分维护消费者权益。因此，消费者意愿反映渠道以及媒体等社会舆论的支持显得尤为重要。在商品房预售领域，预售合同示范条款的拟定、有关商品房预售的法规、规章应在消费者参与下充分论证方可推行。值得注意的是，作为商品房预售纠纷见证人——法院、仲裁机构、律师以及相关的中介组织，不仅理解该类纠纷的类型及症结所在，而且可以利用自身的专业知识直接提供双方利益衡平的格式条款模式，⑧并且为行政规制及立法规制提供参考，或者，在市场竞争压力和社会舆论的监督下使此类条款为开发商乐于采用或不得不采用。⑨

总之，商品房预售格式条款规制途径不是单一的，而是多元化的，是一个集立法、行政、司法、民间为一体的规制系统，包括事前规范和事后监督、政府引导与消费者积极参与的多种规制形式，在开发商与预购人之间构建起利益平衡、彼此和谐的交易模式。

吴清旺：民商法博士，本所主任，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员（建设工程与房地产专业组），杭州仲裁委员会仲裁员，浙江省中小企业创业指导师。

①除强制性规范以外，近年来许多大陆法系学者主张对于任意性规范的性质和作用加以重新认识。他们认为：任意法的立法意旨不是时当事人恣意将立法者所制定的法律效力废弃，而是允许当事人以其他规范来代替原来的法律规定，代替原来法律规定的规范至少应与原来之法律一样对合同的公平正义加以维护，因此，亦需要公平观念的严格审查。德国学者认为，对于任意性的原有功能无需一概否定，然而至少在对标准合同、附合合同或其他自治规章的控制上应当强化任意性规范的作用。各国立法实践也对于格式合同排除适用任意性规范的现象进行强行性规制已成为合同法发展的基本方向，其主旨在于维护任意性规范的权威性和合理适用。参见郑玉波：《民法债编论文选辑》，台湾五南图书出版公司１９８４年版，第２９８页；董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社１９９４年版，第２８８页。

②王泽鉴：《民法债编总论》（第１册），１９９６年版，第２６页。

③黄越钦：《论附合契约》，载《政大法律评论》，第１６期，第６７页。

④苏号朋：《定式合同研究——以消费者权益保护为中心》，载《比较法研究》１９９８年第２期。€[1]

⑤作为中立性的仲裁机构对格式条款的裁决，起着与司法规制类似的作用。而且，在商品房预售合同纠纷中，选择仲裁解决纠纷的方式已日趋普及，仲裁裁决在对商品房预售合同格式条款的利益调整亦显得十分明显。

⑥本案为笔者论文写作期间担任首席仲裁员时经办的一个商品房预售合同纠纷案，在讨论是否适用格式条款解释规则时，仲裁庭争议颇大，但最后笔者的观点得到了支持。参见（２００３）杭仲裁字第１１８号裁决书。)[1]

⑦刘宗荣：《定型化契约论文专辑》，三民书局股份有限公司，１９８８年版，第９６页。€

⑧以律师参与格式条款制定为例，北京秦兵律师设计出对消费者利益实行充分保护的２０４条款，其中不少条款值得立法、行政以及行业示范文本借鉴，如针对预购人与开发商二者信息不对称的基本事实，详细规定了开发商的信息披露义务，并以相应的违约责任作制约。由于２０４条款为典型的民间条款，缺乏法律强制力也无行政推广，虽然为消费者欢迎，却无力让开发商自觉使用，甚至２０４条款公布并引起媒体关注后，一些开发商公开示抵制。

⑨詹森林：《定型化契约之基本问题》，载月旦法学杂志第１１期。