【内容提要】婚姻关系存续期间，夫妻一方购买的房产应归一方所有还是归夫妻共有，这是司法实务中的常见问题。该问题的解决不仅涉及到对我国婚因法相关规定的解释运用，还涉及到举证责任分配制度的设计。婚姻关系存续期间，香港人到大陆投资购买的房产应归夫妻一方所有还是归夫妻共有，除了涉及到上述法律适用问题外，还涉及到涉外不动产与涉外动产法律适用的依据问题。本文作者主张，我国婚姻法第十七条规定的夫妻共有财产未包括婚姻关系存续期间购买所得的财产。购买所得财产的归属夫妻双方有约定的从约定，无约定的应按购买资金来源确定，即夫妻一方用个人所有资金购买的财产应归购买方个人所有，用夫妻共有资金购买的财产归夫妻共有。同理，香港人在大陆投资购买的房产，其归属也应以资金出处来确定房产的归属。而购房资金属于动产，其在夫妻间的归属应适用香港法律调整。
【关键词】夫妻财产制 夫妻婚后购买财产的归属 涉港婚产法律适用
案情简介
香港居民高积清于1994年10月在浙江上虞市出资购买商品房一套，产权登记在高积清个人名下（高积清将房交给其外甥宋某居住）。2003年高积在香港立下“赠与书”，将该房产赠送给外甥宋某所有。“赠与书”经司法部委托的公证律师依法公证，并经中国法律服务（香港）有限公司加盖转递章审查证明。同年该房过户致宋某名下。2006年高积清在香港病逝。2007年3月高积清之妻陈某（香港居民）向浙江省上虞市人民法院起诉，请求确认赠与合同无效。
一、本案纠纷的性质及的法律适用
由于本案的原告陈某及配偶高积清（赠与人）均为香港居民，处理本案首先要决定如何适用法律。《最高要民法院关于审理涉港奥台经济合同给纠纷案件若干问题的解答》第3条规定：“（一）审理涉港澳经济纠纷案件，在诉讼程序方面按照民事诉讼法（试行）第五编关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理。（二）审理涉港澳经济纠纷案件，在实体法方面，如果适用我国法律时，应按照民法通则的有关规定和涉外经济合同法、中外合资经营企业法及其实施条例、外资企业法等涉外的法律、行政法规办理。我国法律未作规定的，可以适用国际惯例。”依据前述规定，审理本案经济纠纷在实体法方面，应适用我国《民法通则》第八章的相关冲突法规定确定本案应适用的准据法。
二、处理涉外经济纠纷冲突规范的选择
我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”规定了若干处理涉外民事法律关系的冲突规范（又称法律适用规范或选择规范），本案应选用那条冲突规范来确定本案应适用准据法呢？这既涉及到冲突规范的范围，即某一具体冲突规范能解决那方面的问题，也涉及到对案件法律关系性质的确定，即该纠纷属什么性质的纠纷？本案一审判决选择我国《民法通则》第一百四十四条规定作为处理本案的冲突规范。从其选择的具体冲突规范看，法院认定该案属于不动产所有权纠纷。理由是原告请求确认处理高积清擅自处分婚姻关系存续期间所购买的动产就是侵犯了配偶的共有权。我们者认为，引起本案纠纷的原因是原告与高积有夫妻关系，如果原告无配偶身份是不会引发本案纠纷的。因此，本案纠纷属于夫妻财产关系纠纷。各国调整婚姻关系存续期间夫妻财产关系的法律都是婚姻家庭法，而不是不动产法。从这个意义上说，将本案作为一般不动产纠纷还值得商榷。
三、即便将本案视为不动产纠纷，依我国大陆法规定也不能简单判定婚姻关系存续期间购买的商品房一定是夫妻共有
该案赠与人高积清的赠与行为是否侵害了其配偶的共有权利，取决于高积清出资购买的商品房应归高积清个人所有还是夫妻共有。如果该房归高积清个人所有，配偶无权干涉其赠与行为；如果该房归高积清夫妻共有，单方赠与行为侵犯了配偶的合法权益。我国婚姻法第十七条规定婚姻关系存续期间夫妻所得如下财产属于夫妻共有，（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的火财产。该条规定未将购买所得这种最常见、最重要的财产取得方式列举其中，这决不是立法者的一时疏漏，而是因为购买房产与继承或接受赠与房产是不一样的，继承或接受赠与所得房产不需要支付对价，当事人由此取得收益或收入性房产。而购买房产则要支付对价（或代价），支付对价的结果，购房人必然丧失相对应的原有资金财产，其财产价值总量没有增加，无收益或收入可言。因此，购房资金的来源对所购房产在夫妻间的归属具有重要意义。按我国大陆学者的通说，夫妻一方用其个人所有资金购买的财产只引起个人所有财产外在形态的改变，而不引起个人所有财产性质的转变，因而仍应归个人所有。同理，用夫妻共有资金购买的财产应归夫妻共同所有。我国多数学者的上述观点已得到我国现委婚姻法的确认，所以我国现行《婚姻法》第十七条规定，未将婚姻关系存续期间购买所得财产列入夫妻共有财产之中。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十一条对《婚姻法》第十七条兜底条款的解释也未将婚姻存续期间购买所得财产列入夫妻共有财产之中。上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答更是明确规定：当事人以个人财产购买了房产、股票、债券、基金、黄金或古董等财产，在婚姻关系存续期间，因市场行情变化抛售后产生的增值部分，由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化，性质上仍为个人所有之财产，抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所致，仍应依原物所有权归属为个人所有；深圳市中级人民法院关于审理婚姻案件的指导意见（试行）中也明确定，婚前个人财产不因物质形态的变化转变为夫妻共同财产，当事人另有约定的除外。在婚后所得共同制下，如果将个人财产用于投资，不管这种投资是在婚前还是在婚后，其本金仍归个人所有。因此一方用个人积蓄在婚后购买的有形财产只是原有的财产的物质形态发生变化，但其价值取得始于婚前，故应认定为一方的个财产；广东省、重庆市等高级人民法院的司法解释也有类似的规定。可见，即使将本案视为不动产所有权纠纷，适用我国大陆法调整本案房产的归属，也不能简单地以夫妻存续期间购买的商品房就一定是夫妻共有房产。对婚姻关系存续期间夫妻一方购买的房产在夫妻间的归属应综合购房资金来源来、双方有无特别约定等情况做出合理判断。
四、本案购房款归属应适用香港法律调整的依据
我国《民法通则》第一百四十四条规定：（涉外）“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”该规定明确了涉外不动产所有适用不动产所在地法调整。反面解释，该条规定即排除不动产以外的其他财产所有权（包括动产所有权）适用财产所在地法调整。因为动产所处的位置可移动，对动产所有权的调整，不可能随着其位置的移动，一会适用这国法调整，一会儿又适用那国法调整。所以购房资金（购房款）在夫妻间的归属不能适用大陆法调，也不可能适用与当人无关的第三国法律高调整。依国际私法的属人法原则，应适用当事人的国籍法或住所地法调整。高积清夫妻均为香港居民，双方在香港登记结婚，婚后夫妻双方永久定香港。因此，高积清占的购房款是高积清个人所有资产还是夫妻共有资产，应适用香港法来确认。由此可知，不论将本案纠纷的性质为不动产所有权纠纷还是夫妻财产关系纠纷，处理本案纠纷都不可能完全排除香港法的适用。
五、关于本案证明责任的分配问题
既然购房资金的来源或性质（是个人所有还是夫妻共有）对购买房产的归属有重要义意，查清购房资的来源是正确处理本案的关键。如前所述，本案购房资金在夫妻间的归属应适用香港法调整，香港法律以分别制作为法定夫妻财产制，香港《已婚者地位条例》第4条文“已婚女性的财产”规定：结婚的女性，在结婚时已拥有或正拥有的财产；或于该日以后，已婚女性已取得或正取得的财产，或已转予或正转予该已婚女性的财产，须全归该女性所拥有，犹如未婚时一样，该财产并可据此而予以处置。不论在本条例生效日期之前或之后，女性在享有财产方面的预用权或让与权如受到限制，而该等限制不可能加诸男性对该财产的享有者，则该等限制概无效力。条例第2条“适用范围”规定：除另有表明外，本条例适用于婚姻双方，不论他们是在本条例生效日期之前或之后结婚。我国学者多年来一直研究的一致成果也认为香港以分别制作为夫妻法定财产制。在这种制下，证明本案购房款归属的举证责任在夫妻之间应如何分配？这就成为本案十分关键的问题。
我国大陆司法实务针对我国大陆以“共有制为夫妻法定财产制”的实际情况，凡夫妻一方主张某项财产为其个人所有的，负举证责任。不能举证证明该财产为其一方所有的，应推定为夫妻共有。对此。深圳市中级人民法院关于审理婚姻案件的指导意见（试行）第二十七条有明确规定：主张婚姻关系存续期间取得的财产为个人财产的一方应承担举证责任，当事人无法举证，人民法院又无法查清的，应认定为夫妻共同财产。同理，香港法律以“分别制为夫妻法定财产制”，凡香港夫妻一方主张对方占有的某动产属夫妻共有的，负举证责任，如其不能证明对方占有的动产（钱）属夫妻双方共有的，应推定该动产（钱）归占有人一方个人所有。本案一审判决认定本案争讼房产系高积清投资购买，也就认定了购房款是高积清个人占有的动产。我们已经提供了香港《已婚者地位条例》（及学者论文研究成果），证明了香港法律以“分别制作为夫妻法定财产制”，完成了我们的举证责任。依公平分配举证责任规则，本案原告未提供任何证据，证明高积清占有的购房款归夫妻共有，因此，应推定本案购房款归付款人高积清个人所有。
综上所述，高积清用个人所有资金购买的房产应归高积清个人所有。婚姻关系存续期间高积清将其个人所有的房产赠与给其外甥，配偶无权干涉。
