如何避免企业与老板的“捆绑危机”

周建伟

 企业危机和企业老板危机的法律根源，在于企业缺乏健全的公司治理能力。

    近一年来，受全球金融危机影响，一些民营企业面临产品滞销、资金链断裂、甚至企业濒临破产倒闭的命运。（如《浙商》1月上半月刊《中国商界失意榜》中列举的几家企业）。这些企业危机案件，据笔者观察，有两个共同特点，即关联企业成片倒闭，企业老板涉嫌刑事犯罪。值得深思的是，在公司法人独立人格和公司股东有限责任的法律环境下，为什么关联企业无一幸免？为什么企业的老板涉嫌刑事犯罪？笔者归纳为企业危机和企业老板的危机。本文从公司法公司治理的角度作一分析，以求抛砖引玉。

【危机企业的公司治理】

    分析上述企业危机的原因，从经济的角度，有原材料价格上涨，人民币升值，出口遭遇壁垒，信贷资金吃紧等等。从管理角度讲，有大肆扩张、随意投资、违规经营家族式管理等等。

    以公司人格独立和公司股东有限责任为核心的法人制度，是人类法制智慧的结晶。数百年来，法人制度在资本集中、减少风险、保险利润等方面发挥了其他法律主体制度所不能替代的巨大作用。但是，随着商品经济的发展和法人形式运用的深入与广泛，法人的人格特性在实际社会生活运行中出现了种种变异。法人成员出于追求利益最大化目的，滥用法人人格从事各种有违公司治理原则的不正当行为，从而导致企业在公司治理出现了一系列严重的问题。通常表现在以下五个方面：

    ----财产混同和公司资本缺陷

     具体包括企业财产和企业股东的财产不分或者说混同、控制股东法人占用被控制企业资金。公司财产的另一个问题是公司的资本缺陷。主要表现为股东出资不实、股东出资后抽逃资本等等。这个问题相当普遍。如何加强公司财产的管理，确保公司财产的独立性，是当前企业和企业老板急迫需要解决的问题。

    ----人格混同，公司治理机构虚设，实际控制人滥权

     目前，浙江的民营企业不少属于家族管理。这些企业的控制股东或者实际控制人基本无视股东会、董事会的存在，搞一言堂。公司法人的独立人格和控股股东的人格，也就不再彼此独立。常见的“一套人马，两块牌子”，就属于这种情况。

    ----公司违法违规违章经营，盲目投资、盲目扩张

     企业出于战略扩张的需要，往往迅速对外投资，扩大自己的经营版图。但是，资金的问题往往是企业对外扩张的障碍。在浙江的民营企业常通过民间高利贷来筹措资金。如何保证公司依法合规经营，是此次企业危机和企业老板危机需要严肃面对的问题。

     ----公司对外担保无序

     这些危机企业的另外一个普遍现象是互相担保。企业之间互相担保必然严重影响企业的担保质量。结果是作为债权人的银行其债权往往无法落实，担保企业则就陷入了担保责任的泥潭。

    ----公司终止经营时未依法清算

    公司终止经营时的退出市场如同公司设立时的进入市场，应该说是极其重要的。但是，从现实生活来看，终止经营的公司依法进行清算的极少。根据公司法的相关规定，股东有清算责任。公司股东不及时履行清算责任，导致的债权人利益的损害，股东负连带赔偿责任。

    从公司法制的角度，企业危机和企业老板危机的法律根源，在于企业缺乏健全的公司治理能力。要避免企业危机和企业老板危机，最为关键的是要加强企业的公司治理能力。

【如何避免企业危机和企业老板危机】

    如何加强企业的公司治理能力？企业老板不仅要树立公司法人人格独立的法律意识，而且要有社会责任意识。企业和社会的良性互动，是企业健康良性发展的必然要求。为避免陷入企业危机和企业老板危机，认为企业可以采取以下方面的措施。

    ----健全公司治理机构。首先，公司应当依法设立公司的股东会、董事会和监事会。法律要求设立职工董事和职工监事的，应安排职工董事进入董事会和监事会。同时，公司应依法设立党组织和工会组织。同样，工会组织在公司结构中也是必不可少的组织。工会组织的设立和良好的运营有助于劳资关系的良性互动。笔者认为，工会组织应当是公司治理结构中不可或缺的组织机构。

    ----不可虚设公司治理机构，切实运行公司治理机制。

     股东会、董事会、监事会依法设立后，公司必须依法依章程切实使得这些机构发挥应有的作用。董事会里面的职工董事和独立董事尤其不能成为摆设，评价董事是否尽职的标准，仅仅没有主观恶意是不够的。公司法要求董事的注意义务以经营判断标准来衡量。公司董事违反其注意义务造成公司损失，可能招致股东的派生诉讼。如果造成股东的直接损失，则可能招致股东的直接诉讼。监事也是一样，必须依法依章程履行自己的职责。包括控制股东、实际控制人，均必须依法依章程参与公司的经营活动。

   ----加强对外担保的管理，尤其是为母公司、关联公司的担保，务必依法依章程并符合经营判断标准进行。

    《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议：公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

    ----企业退出市场时须及时清算注销。

    企业在退出市场时，企业的股东必须完成企业依法清算的工作；未进行依法清算的，股东本身将承担清偿、连带清偿或者赔偿责任。

   ----加强风险管理，建立企业风险隔离机制。

    公司治理的内在核心就是加强企业内部控制和企业风险管理。对此，美国发生“安然事件”后，企业风险管理再次引起了美国国会对公司治理的重新思考并通过旨在加强公司治理的《萨班斯法案》。在国内，为适应公司治理发展要求，财政部、证监会、审计署、银监会、保监会近日联合发布了中国《企业内部控制基本规范》。这部被专家称之为“萨班斯法案”的规范，将于2009年7月1日起首先在上市公司范围内施行，并鼓励非上市的其他大中型企业执行。

           （作者为浙江星韵律师事务所律师    本文刊载《浙商》2009第3/4期p24-25）