侵权责任法通过 医疗侵权认定变化大
                                       ——患者承担医疗侵权的举证责任，但患者知情权未予充分保障，有失平衡

                                                                        周建伟

    提示：《侵权责任法》回归了医疗侵权由患者举证的侵权法一般规则。但却忽略了患者知情权的充分保障。患者有权查阅病历资料的范围应当明确包括医生的病程记录。期待今后的司法解释能够对病历资料的范围作扩张解释。
   《侵权责任法》已经于2009年12月26日通过，并将于2010年7月1日施行。医疗损害责任部分放在第七章，共十一条。仔细阅读，结合实践经验，我有以下几点体会。
    第一，衡量医疗机构过失的标准确立为“当时的医疗水平”。 《侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。草案中第二款判断医疗过失时应考虑医疗机构资质、医护人员资历、地区差异等内容被删除了。确实原第二款是非常有争议的条款。但是，我认为在司法实践中还是应考虑地区医疗水平的差异以及医疗机构资质等因素。以三级甲等医院医疗机构的诊疗水平来衡量一个社区医院的医疗行为，显然是不切实际的。当然，作为一个社区医院遇到自己无能力处理的医疗情况时有及时转诊或者告知患方转诊的义务。“当时的医疗水平”过于概括，并没有明确判断医护人员医疗过失的具体标准。或许今后司法解释会进一步予以明确。
    第二，举证规则回归。重新确立了医疗侵权作为普通侵权的一般举证规则即由原告负举证责任的一般规则。需要注意的是《侵权责任法》列举了推定医疗机构过错的几种情形。《侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。但是，该条存在一个问题是如何认定存在上述情形。事实上，无论是法院直接认定还是通过医疗司法鉴定认定，推定过错的前提是患者承担医疗机构具有上述情形的举证义务。因此，该条列举的推定过错情形不改变原告举证的一般侵权责任举证规则。
    第三，患者仍然未能查阅病程记录。知情权无以充分保障，承担举证责任有失平衡。《侵权责任法》第六十一条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。卫生部门认为病程记录属于医护人员的主观性材料，一直反对患者有权查阅。我认为病程记录不仅仅是主观性的东西，其内容有患者的症状、体征的记载以及医生的诊疗分析。因此，病程记录大部分内容还是客观性的东西。如果病程记录患者不能查阅，那么患者的知情权如何能够实现呢？患者知情权不能保障，其举证义务和举证责任又如何履行和承担呢？《侵权责任法》患者的查阅范围没有包括病程记录实在遗憾。既然患者承担了医疗机构侵权的举证责任，就应当赋予患者充分的知情权。患者知情权没有充分保障，有患者承担举证责任就显得有失平衡。期待今后的司法解释能够对病历资料的范围作扩张解释。
    第四，确立了医疗机构不必要检查的禁止义务。 《侵权责任法》第六十三条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

                                                      周建伟 浙江星韵律师事务所律师 法学硕士 支部组织委员
                                            擅长知识产权侵权、医疗侵权等民商事诉讼、刑事诉讼、公司法律事务