7月12日，我所主任吴清旺律师应邀至台州羊岩山庄，与厚启所主任胡瑞江律师、鑫湖所管委会主任管云德律师、明权所主任蔡福友律师、利群所主任王新平律师一起为台州律协青年律师训练营的各位年轻律师进行为期两天的培训。

在为期四小时的讲座中，吴律师结合青年律师的特点，不仅“授人以鱼”、详述《民法典》增改条款对法律适用的影响，更“授人以渔”、阐明《民法典》制定后对于律师职业思维的影响。吴博士认为，律师需要树立“规范思维、体系思维、穷尽思维”。规范思维，指律师需依《民法典》的条文解决法律问题，不仅体现在法律适用方面、也体现在文字的精准表达方面；体系思维，指律师要有民法的体系框架，否则不仅难以理解《民法典》精神，甚至连法条都不能及时、准确的找到，其次要关注民法典与以往各法分立的差别，特别留心各编之间的衔接条款如464、468、1001、996、405等，甚至本编中不同部分的关联条款511与628，381与395，528与563等；穷尽思维，则是指律师要挖掘“等、其他权益”这样的兜底条款中的商机。

（一） 案例引入

本次讲座的案例起源于一位律师同仁提出的问题：

祖父母在子女不抚养孙子女的情况下，对孙子女尽到抚养责任，能否在抚养费之外主张“劳务费”？

（二）条文对照

（三）吴律解读

案情并不复杂，但是法律关系却极有趣。互动中，青训营的各位导师、学员们积极参与讨论，一共提了四种不同的观点：劳务合同、无因管理、不当得利和习惯。

1.劳务合同

针对“劳务合同说”，吴律师的意见是：“祖父母与父母之间并无合意，双方不成立雇佣关系，也不成立委托关系，因此排除约定之债，即排除合同上的请求权。”

2.无因管理

针对“无因管理说”，吴律师认为：

“无因管理是一种思路，但会考验法官胆量与道德，无因管理中的‘他人事务’会让法官不敢认定，毕竟是自己的孙子。”

“继续分析下去，无因管理中强调无法定或约定义务的人为了他人利益而管理。那么本案爷爷奶奶是不是‘他人’？其实这个时候，在法律上也是‘他人’。但从婚姻编看，如果父母去世，爷爷奶奶又是法定扶养义务人，这时候又不是‘他人’。爷爷奶奶说是附条件的‘他人’不为过。再加上，爷爷奶奶毕竟是直系血亲，免费确实也是‘习惯’或‘常理’。这样一来，多数法官不会冒险用无因管理，有底气的法官恰恰会用‘习惯’来分析并驳回。”

3.习惯

“大学老师经常用‘隔壁水果熟了，主人不在家，邻居帮助采摘’的例子来解读无因管理之债，其实帮他人看小孩也可以构成‘他人事务’。只不过本案是看管自己的孙子，于是法官犯难了。从这个角度看，只能不讲法律，讲道德，讲‘习惯’。《民法典》第十条恰恰也说，处理民事纠纷,在法律没有规定的情形下,可以适用习惯，但不得违背善良风俗。免费照顾自己的孙子是老百姓的一种‘习惯’。但如果说到‘善良风俗’，不让父母给予老人适当的费用补偿，又感觉是父母逃避本身对小孩的抚养义务。老人绝对免费，也不太‘善良’。”

4.不当得利

“本案符合不当得利的四个构成要件：一方取得不当利益、另一方受有损失、得利人取得利益没有法律上的原因、得利和损失之间有因果关系。但得利的返还有一条除外情形，即为履行道德利益而进行的给付。爷爷奶奶抚养自己的孙子女，当然属于履行道德利益。”

（四）吴律寄语

“这是一个非常有意思的案子，争议极大。进行类案检索，果然不同法院的结论‘打架’了：金华中院[（2019）浙07民终6307号]、长兴县人民法院[（2017）浙0522民初8621号]支持构成无因管理；四川高院[（2017）川民申2528号]认定为无偿的受委托行为；上海二中院[（2020）沪02民终712号]、无锡中院[（2020）苏02民终346号]认定是基于亲情的自愿行为。“

“同样是严格抠法律依据，四种思路的结论却截然相反。这就是法官的价值取向甚至法官的独立性问题。通过逻辑推演，感受到活生生的立法、司法、法律与道德、民法原理之间的关系，这就是法律分析的乐趣。而民法典的好处之一，则是逼迫我们把九部废除的法律打通融合来分析，一下子跳到合同法，一下子到婚姻法、侵权责任法，又始终盯住总则编。这是法律人要慢慢熟悉的变化。”

文/王雪薇

图/王雪薇