星韵讲堂 | 建设工程施工合同纠纷实务问题探讨
发布时间：
2025-04-30
建筑工程案件纠纷是实务中常见的案件类型，具有涉及面广、专业性高、执行难、法律关系复杂等特点。本期浙江星韵律师事务所业务学习由徐家璇律师主讲，徐律师从挂靠实务案例切入，结合相关司法解释的变化对建工领域中如何认定挂靠关系以及挂靠、转包、违法分包情形下实际施工人权利如何救济等问题与所内同事进行交流分享。
挂靠关系如何认定？现行法律及司法解释并未直接作出相关定义。《中华人民共和国建筑法》（2019年修正）第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。同时，从《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》等地方司法实践指导意见中可以总结出挂靠关系的主要特征，即借用资质、挂靠人自行组织人员、筹集资金、组织施工、参与管理、购买材料、发放工人工资等，被挂靠方只收取“管理费”，不参与施工管理。
实际施工人这一概念最早出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），结合司法实践可以得出，实际施工人一般包括：1.转包合同的转承包人；2.违法分包合同的分承包人；3.外部挂靠关系中借用资质的单位或个人，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。如何认定实际施工人，实践中一般从以下几个方面判断：1.建设施工合同无效或者不存在；2.有实际施工行为，投入人员、资金、设备等；3.施工内容为相对独立的单项工程，而非分部或分项工程；4.对施工内容独立承担责任。
随后，徐律师对实际施工人权利救济路径与大家展开研讨，从现行建工案件司法解释出发进行了深入的解读。首先，实际施工人享有基础的建设工程施工价款请求权，即可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定突破合同相对性直接向发包人主张权利。同时，实际施工人还可以根据上述司法解释第四十四条规定向发包人提起代位权诉讼，值得注意的是实际施工人本身不享有建设工程价款优先受偿权，但其行使代位权的过程中可以主张前手所享有的优先受偿权。此外，从上述司法解释规定可以看出，最高院对于允许实际施工人突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的适用是严格把握的，其中并不包含挂靠（借用资质）情形下的实际施工人，但在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
最后，大家对挂靠、转包、非法分包等行为在建筑行业被明令禁止，且在法律上通常被认定为无效，但实践中仍屡禁不止的原因进行了热烈的探讨，认为资质及准入门槛限制、短期利益驱动、隐蔽性高等都是催生该类行为发生的背后原因。
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