星韵解读 |《医疗美容消费服务合同（示范文本）》的律师解读（三）

（接上期）

（五）乙方应当在实施服务前向甲方书面告知治疗的适应症、禁忌症、医疗风险、注意事项以及替代医疗方案等内容。即美容医疗机构的风险告知义务。

《医疗机构管理条例》第三十二条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意。

《医疗美容服务管理办法》第二十条规定：执业医师对就医者实施治疗前，必须向就医者本人或亲属书面告知治疗的适应症、禁忌症、医疗风险和注意事项等，并取得就医者本人或监护人的签字同意。未经监护人同意，不得为无行为能力或者限制行为能力人实施医疗美容项目。

《民法典》第一千二百一十九条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

很多医美纠纷案件几乎都会涉及侵害消费者的知情权，医疗美容服务具有很强的专业性和复杂性，美容医疗机构因掌握着美容技术和专业知识与消费者之间的信息不对称，其为了谋取利益，往往会隐瞒医疗美容存在的风险。所以，美容医疗机构为了减少医美纠纷，同时也是维护自身权益需要，应在合同中明确约定医疗美容服务中可能存在的适应症、禁忌症、医疗风险、注意事项以及替代医疗方案等内容，避免发生纠纷后因无法证明已尽到告知义务而承担不理法律后果。

（六）乙方应当按规范填写并妥善保管病历资料，应甲方要求及时提供查阅、复制服务，不得篡改、伪造、隐匿、毁损病历资料。

《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条规定：医疗机构的门诊病历的保存期不得少于十五年；住院病历的保存期不得少于三十年。

《医疗机构病例管理规定》第十四条规定：医疗机构应当严格病例管理，任何人不得随意涂改病例，严禁伪造、隐匿、销毁、抢夺、窃取病历；第十七条规定：医疗机构应当受理以下人员和机构复制或查阅病例资料的申请，并依规定提供病例复制或查阅效劳：（一）患者本人或其委托代理人；（二）死亡患者法定继承人或其代理人。

《民法典》第一千二百二十二条  患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。

由此可见，美容医疗机构具有保管病例资料的义务，消费者具有查询和复制病例资料的权利。发生医美纠纷后，如美容医疗机构存在篡改、伪造、隐匿、毁损病历资料等情形的，可以直接推定其存在过错，依法应承担赔偿责任。

（七）乙方应当根据诊疗规范为甲方提供诊疗后相关咨询和服务。 即美容医疗机构的附随义务，特别是需要恢复期的美容服务项目，美容医疗机构必须密切关注或及时解答消费者反映的问题，如伤口愈合情况、是否有感染等，关注消费者的恢复情况以及对其进行必要的心理辅导等。

（八）乙方应当依法保障甲方的生命权、健康权、身体权、隐私权、名誉权、肖像权等权利，依法保护甲方个人信息。

《民法典》规定，民事主体享有生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等人格权利，任何组织或个人不得侵害。如受到侵害，受害人有权请求行为人承担民事责任。包括立即停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复名誉、赔偿损失（包括精神损失）等。同时《民法典》也规定了自然人享有隐私权和个人信息权，任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权；不得非法提供、搜集、泄露、篡改他人个人信息。

所以，消费者在接受美容医疗机构提供服务过程中，享有人格权和个人信息权不受侵害。

第六条  惩罚性赔偿责任

 

《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条第三款规定：生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。

以上是惩罚性赔偿责任的来源，即消费者主张惩罚性赔偿责任的法律规定。适用的前提条件是经营者存在欺诈行为。欺诈行为如何界定？可以从三个方面判断：一是经营者提供商品或者服务时采用的手段。结合《侵害消费者权益行为处罚办法》规定，经营者在销售商品或提供服务中是否存在掺杂、掺假，以假充真、以次充好，以不合格商品冒充合格商品；是否销售国家明令淘汰并停止销售的商品；是否提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器或者破坏计量器具准确度；是否骗消费者借款或者费用而不提供或者不按约定提供商品或者服务；是否不以真实名称和标记提供商品或者服务；是否以虚假或者引人误解的方式进行欺骗性销售诱导；是否以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。二是经营者的行为是否误导消费者。判断经营者的行为是否误导消费者应以一般消费者的认知水平和能力为准。如果该行为足以使一般消费者发生误解，即构成欺诈。三是经营者是否具有实施欺诈行为的主观故意。虽然法律、法规并未明确要求构成欺诈行为必须具有主管故意，但是从文义理解，欺诈就是掩盖事实真相误导消费者，“欺诈”二字表明经营者应当具有主观故意。所以，在下列6种情形中，经营者如不能证明自己没有欺骗、误导消费者的故意，就属于欺诈：销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求，销售失效、变质的商品，销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名或厂址、篡改生产日期的商品，销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品，销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权，销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品。

在本条中，通过列举的方式，如未取得《医疗机构执业许可证》、主诊医师不具备执业医师资质、使用的药品和医疗器械未经政府主管部门批准、注册或备案及其他情形等四个方面认定美容医疗机构存在欺诈行为。消费者除要求美容医疗机构赔偿损失外，还可以向其主张惩罚性赔偿金。《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿金为“购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；不足五百元的，为五百元。”《药品管理法》规定的惩罚性赔偿金为“价款的十倍或者损失的三倍；不足一千元的，为一千元。”两者关于请求支付价款的倍数出现了不一致，由于《药品管理法》与《消费者权益保护法》是特别法与一般法的关系，消费者在医疗美容服务纠纷中可适用《药品管理法》中关于“十倍”的规定。

第七条  违约责任 

本条从四个方面约定了消费者和美容医疗机构承担违约的方式和责任。

（一）服务未达到双方约定效果的，乙方应当承担修复、重作、减少费用、赔偿损失等责任。

在合同示范文本第一条有关于服务效果的明确约定，如服务未达到约定的效果，属于美容医疗机构违约，应承担违约责任。《民法典》第五百七十七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 消费者有权要求美容医疗机构承担修复、重作、减少费用等补救措施，如给消费者造成损失的，还可以主张赔偿损失的责任。

（二）甲方未履行如实告知、配合协助等义务导致的不利后果，由甲方自行承担，如给乙方造成损失的，应当承担赔偿责任。

在合同示范文本第四条约定了消费者即甲方具有如实告知和配合协助的义务，如若违反，则属于消费者违约，据此导致的不利后果有自己承担，并且根据《民法典》第五百八十三条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。消费者采取补救措施后，仍给美容医疗机构造成损失的，还应承担赔偿责任。

（三）任何一方有其他违约行为的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任；另一方应当采取适当措施防止损失的扩大。

《民法典》第五百九十一条第一款规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。

违约方承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。但守约方发现违约方违约后，有义务采取适当措施防止损失的进一步扩大，如美容医疗机构明知消费者对剩余的美容服务项目不接受了，应停止购买剩余服务项目的设备、材料等，防止损失进一步扩大。否则，扩大的损失，无权向消费者主张。

（四）任何一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

《民法典》第五百九十条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

不可抗力是指，不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，根据具体情况， 合同当事人可以部分或全部免除责任。不履行合同一方引用“不可抗力”欲全部或部分免除自身法律责任，应当及时通知对方，避免给对方造成的损失进一步扩大，而且还要在合理的期限内提供证据证明确实发生了不可抗力事件，如暴雨、地震等，造成自身无法按约履行合同，即要证明不可抗力与不能履行合同义务有直接的因果关系，否则，应视为没有发生不可抗力事件，或即使发生了不可抗力事件，但不影响合同的正常履行，亦或当事人本可以在不可抗力事件发生前履行完毕，但由于当事人迟延履行，结果在迟延履行中发生了不可抗力事件，在这些情况下，均不能免除当事人的责任。

第八条   争议解决方式

 一般民事案件解决纠纷的方式为调解和诉讼两种方式，如合同中约定了仲裁条款的，还可以申请仲裁解决纠纷。调解包括当事人自行协商和第三方机构调解，第三方机构主要包括行业协会、人民调解委员会、消费者协会等。如经调解双方之间的医美纠纷仍无法解决的，可以向人民法院起诉，寻求司法途径解决。

《民事诉讼法》第三十五条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

即解决争议的管辖法院双方可以在合同中明确约定，而且约定的管辖优于法定的管辖。

第九条  其他约定

合同示范文本《使用说明》部分中第二条、第三条提到当事人可以对合同条款进行修改、增补或删除。修改、增补的内容，可以直接在本条的划线上直接手写。但如手写的内容与打印部分（指格式条款）的合同条款相矛盾的，根据《民法典》第四百九十八条的规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。应以手写部分的内容为准，即手写优先原则。

《消费者权益保护法》第二十六条第二款、第三款的规定：经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

双方补充的合同内容需经充分协商而定，而且补充的内容应公平公正，不得存在不合理地排除或者限制消费者权利、减轻或者免除美容医疗机构责任、加重消费者责任等内容，否则，属于无效内容。

第十条   生效方式及附件

《民法典》第四百九十条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

依法成立的合同一般经双方签名、盖章后生效，当事人也可以约定合同的生效条件，如约定双方签名或者盖章后生效；约定签名➕盖章后生效；约定收到服务费后生效等等。虽然双方当事人在书面合同上未签名、盖章或者按指印，但是如一方已经履行了合同的主要义务，对方也接受了，则该份合同也成立了，即成立了事实上的合同。

合同示范文本中涉及的诊疗方案、消费者的知情权、服务项目、服务费用等主要的合同权利义务内容，双方可以通过附件《诊疗方案》《知情同意书》《医疗美容服务项目单》《医疗美容服务项目变更单》等文书形式确定下来。

美容医疗机构应如实填写附件内容，并让消费者签字确认，双方各执一份。一旦发生医美纠纷，可以作为维护自身合法权益的有力证据。

此次国家市场监督总局制定的合同示范文本，在一定程度可以减少医美服务合同纠纷，引导消费者理性消费，规范美容医疗机构合法经营，健康发展。

文/邴朝祥