作者：陈国江

【摘要】网络用户将竞争对手商标作为关键词用于商业推广，使消费者产生“初始兴趣混淆(initial interested confusion)”，违反《商标法》第52条第（1）项规定，侵犯注册商标权。竞价排名本质上属于信息检索技术服务，并非广告法所规范的广告服务，搜索引擎服务商及其代理人应以一个合理谨慎的理性人的标准，主动注意和审核与具有极高知名度的驰名商标及代理地区的著名商标存在冲突的关键词，如未尽合理注意义务，推定主观上存在过错，须承担连带民事责任。

【关键词】 竞价排名 初始兴趣混淆 商标权 搜索引擎

一、问题的提出

搜索引擎技术是近几年来互联网发展中出现的一项新技术，它帮助互联网用户在浩如烟海的信息中迅速地查找并显示其所需要的信息。目前，常见的搜索引擎搜索结果的排名方式有两种，即自然排名与竞价排名。当网络用户使用搜索引擎服务时，在搜索框中输入某个词或句子之后，搜索引擎会根据第三方网站内容与该词或句子的匹配度及网站外链权值等因素，运用运算法则以从高到低的顺序在页面上显示出相关的搜索结果，该结果的排名被称为自然排名。[2]竞价排名服务系搜索引擎服务商基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式，网络用户在竞价排名栏目注册账号，进入搜索引擎服务商专门的内置推广系统后，通过自行选定一个或几个关键词、设置链接标题、产品或服务描述、网站链接地址、付费方法等，来达到影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度之目的，从而使得该网站网页在搜索结果中排序优先。竞价排名服务是目前一种非常流行的商品或服务网络推广模式，同时，也是搜索引擎服务商的主要收益来源。搜索引擎服务商谷歌公司将其称之为“Google Adwords”服务，雅虎虎公司称之为“Search Marketing”，百度公司将其称之为“百度推广”。

随着竞价排名的广泛应用，其相关法律问题也凸显出来。竞价排名的存在使得搜索引擎作为一种信息检索服务技术的中立性受到质疑。互联网已经成为商标纠纷的新发源地。这里涉及的问题主要包括：第一，网络用户将竞争对手的商标作为搜索关键词的行为，是否会引起消费者初始兴趣混淆？第二，是否侵犯权利人的商标权？第三，搜索引擎服务商是否构成帮助侵权？

二、吸引，抑或侵权：以误导初始兴趣的商标侵权

初始兴趣混淆或者初看之下的混淆（initial interested confusion），是指在购买时并未混淆，而是在购买前引发购买兴趣的混淆。这种混淆虽然在购买之前已经消除，但同样具有可诉性。换言之，即使最终未能因混淆而实际销售，也可以构成侵权行为。[3]

例如，一家快餐店在高速公路出口处树立一个（McDonald)(麦当劳）标识，但此处并无麦当劳餐馆，消费者当然不可能买到麦当劳食品。但是，一但看到标识后意欲去麦当劳就餐的消费者离开高速公路，就可能去这家快餐馆就餐。[4]这就是引起初始兴趣混淆的一种情形。

初始兴趣混淆理论源于Steinway品牌钢琴制造公司与Grotrian-Steinweg品牌钢琴制造公司商标侵权纠纷案，“因初始兴趣上的误导，著名的Steinway钢琴的潜在购买者也许满足于Grotrian-Steinweg钢琴至少同样的好，即使不会比Steinway钢琴更好。这种欺骗和混淆侵占了（Steinway钢琴）的声誉。”联邦第二巡回上诉法院认可其具有混淆的可能性，认为对于Steinway钢琴的损害是，以为其相互之间具有关系的潜在客户，将会在Grotrian-Steinweg名称的吸引下考虑该品牌的钢琴，即使后来可能了解到两者没有关系。该院指出：“我们不认为在该案的情况下，认定构成侵权行为必须证明购买时具有实际的或者潜在的混淆” [5]

随着互联网的发展，近年来初始兴趣混淆原理扩张很快。在互联网适用初始兴趣混淆认定商标侵权的情形比较多见。特别是，在互联网上的搜索中使用与他人相同或者近似商标的，即使最终并未产生混淆，仍可以认定构成商标侵权行为。法院认定商标侵权依据的是消费者可能产生的初始兴趣（interested）、最初的“被吸引”（attracted）或者竞争对手甚至非竞争对手的“分散精力”（distracted）。在传统的商标侵权认定上，美国法院要求使用相同或者近似商标可能产生市场混淆，但在涉及互联网的判决中，法院已经不再有如此明确的要求。[6]

在Steinway品牌钢琴制造公司与Grotrian-Steinweg品牌钢琴制造公司商标侵权纠纷案之后，对初始兴趣混淆理论起着推波助澜作用的另一个重要判例是Brookfield案。在该案中，被告使用原告的商标作为其网站的元标签和关键词，虽然消费者以该商标作为关键词进行搜索时，被告的网站排在原告网站之后，且消费者打开被告网站的链接后不会对网站产生混淆，因为被告网页中很清楚地标明了被告的网址，美国第九巡回法院还是认为，寻找原告产品的上网者有可能被带到被告的网站，并发现与原告相似的产品，许多最初意欲使用原告产品的消费者将可能使用被告提供的替代产品，虽然消费者知道他们浏览的是被告的网站而不是原告的网站，然而由于使用原告的商标以引导那些搜索原告产品的人浏览被告的网站，不正当的获取了原告凝聚在其商标上的商誉，因此构成初始兴趣混淆而承担商标侵权责任。[7]

初始兴趣实际上是赋予商标权利人维护商标信誉不受损害和商业机会不被侵夺的一种利益，要防止消费者透过感官对商标的归属产生混淆。[8]

网络用户选定竞争对手商标作为关键词用于商业推广，“虽未造成在商品销售或服务过程中的混淆误认（即销售混淆“point of sale confusion”），但鉴于其一方面不当利用了注册商标的商誉，另一方面可能会削弱了注册商标与注册商标专用权人之间的唯一对应关系，故基于此类行为而产生的混淆误认，亦同样会损害注册商标专用权人对该商标所合法享有的利益，此类行为亦属于《商标法》第52条第（1）项所调整的范围，属于侵犯注册商标专用权的行为”。[9]

在被称之为“眼球经济”的网络领域来说，初始兴趣混淆对商标权人商誉的利用体现得更为明显。网站的点击率越高，宣传的效果越好，购买该产品的消费者也就越多。利用知名商标作为网站域名、链接式广告或弹出式广告的关键词等，引导网上搜索该商标的潜在消费者进入该网站，虽然消费者很快就认识到该网站并非他最初所要寻找的网站，而且网络用户只要轻轻地点击鼠标就可返回到他想到达的网页，但无法改变行为人通过引诱用户进入其网站而获得不正当利益的动机，无法抹煞利用商标权人商誉以吸引顾客的事实。[10]

三、合理谨慎义务——搜索引擎服务商帮助侵权之评判标准

将他人商标作关键词用于商业推广，损害商标权人商誉，可以用初始兴趣混淆理论进行规制，构成商标直接侵权是毋庸置疑的。值得探讨的是，搜索引擎服务商提供竞价排名服务时，是否构成商标帮助侵权？

商标帮助侵权（Contributory trademark liabiilty）是知识产权中的次要责任学说（secondary liability doctrine）的一种类型，我国《商标法》第52条及《商标法实施条例》第50条的规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属于侵犯注册商标专用权的行为。这一条款实质上是规定了商标帮助侵权的一部分情形。

从上述规定可以看出，商标帮助侵权的构成包括：有直接侵犯商标权的行为存在；帮助行为在客观上为直接侵犯商标权的行为提供便利条件；帮助行为主观上为故意。前两个主观要件的判断都是客观的，较容易认定。第三个主观要件要结合搜索引擎服务商的主意义务来考察。

2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》第36条为解决搜索引擎服务商关键词服务提供了法律依据。该法第36条第2款“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任”是“通知加删除”规则，即商标权人发现他人将其商标作为关键词来商业推广并且使得消费者引起初始兴趣混淆时，商标权人有权通知搜索引擎服务商采取删除、屏蔽该关键词等必要措施。第3款“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络服务承担连带责任”是“知道并放任”规则。如何判断搜索引擎服务商是否“知道”，司法判例中，法院主要考虑该侵权行为是否明显，比如所涉事项是社会热点新闻,这与美国的“红旗标准”很相似，即“当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于网络服务提供者能够明显发现他人侵权行为的存在……此时侵权事实已经非常明显，网络服提供者不能采取‘鸵鸟政策’对显而易见的侵权行为视而不见。”[11]。此外，在立法之初,围绕着此款是否该包含“应知”曾有过讨论。有学者认为“知道”对应的是“明知”和“有理由知道”，应知对应的是“应该知道但疏忽了”，“应知”的内涵暗示了对网络服务提供商“注意义务”的要求，最终立法者还是选择了“应知”排除出去体现了我国的立法者对“技术中立”原则的接受[12]，但全国人大常委会法制工作委员会民法室在相关著述中将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任。[13]此外，还应明确搜索引擎服务商是否有审查义务以及该义务的程度。

四、应知或明知——司法实践之评价标准

各地法院在审理类似案例中，也根据上述原则来判断搜索引擎服务商是否构成帮助侵权。“搜索引擎服务商应应以一个合理谨慎的理性人的标准，主动过滤和删除涉及反动、淫秽等违反国家强制性法规的关键词，主动注意和审核与具有极高知名度的驰名商标存在冲突的关键词”。[14]

在上海市第二中级人民法院（2007）年沪二中民五（知）初字第147号“大众诉百度”案中，该院认为,根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（以下简称《民法通则》意见）的有关规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。与搜索引擎通常采用的自然排名相比，“竞价排名”服务不仅需要收取费用，还要求用户在注册时必须提交选定的关键词，因此，百度网站有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性，在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能性时，百度网站应当进一步审查用户的相关资质，例如要求用户提交营业执照等证明文件，否则将被推定为主观上存在过错。在本案中，被告百度在线公司上海分公司作为“竞价排名”服务上海地区业务的负责人应当知道“大众”商标的知名度，许多申请“竞价排名”的用户与两原告毫无关系，却以“上海大众搬场物流有限公司”或者“大众搬场”为关键词申请“竞价排名”服务，致使搜索结果中出现了两个名称完全相同、从事业务相同但其他内容和联系信息完全不同的网站。综上，百度网站应当知道存在第三方网站侵权的可能性，就此应当进一步审查上述第三方网站的经营资质，但根据三被告的陈述，百度网站对于申请“竞价排名”服务的用户网站除进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外，没有采取其他的审查措施，未尽合理的注意义务进而导致了侵犯原告大众交通公司的注册商标的第三方网站在搜索结果中排名靠前或处于显著位置，使网民误以为上述网站系与原告大众交通公司关联的网站，对原告大众交通公司的商誉造成了一定影响。百度公司客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果，因此与直接侵权的第三方网站构成共同侵权，应当承担连带民事责任”。

最高人民法院于2012年4月公布的2011年知识产权保护十大典型“衣念（上海）时装贸易有限公司与浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷上诉案【上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民五（知）终字第40号民事判决书】”，上海市第一中级人民法院认为，淘宝公司知道杜国发利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了杜国发实施侵权行为，构成共同侵权，应当与杜国发承担连带责任。在本案中确定了网络交易平台服务提供者承担帮助侵权责任的过错判断标准，即网络服务提供者对于网络用户的侵权行为一般不具有预见和避免的能力，并不因为网络用户的侵权行为而当然需承担侵权赔偿责任，但如果网络服务提供者明知或者应知网络用户利用其所提供的网络服务实施侵权行为，而仍然为侵权行为人提供网络服务或者没有采取适当的避免侵权行为发生的措施，则应当与网络用户承担共同侵权责任。

五、结语

将他人注册商标作为关键词，旨在搭注册商标的便车，误导消费者，属于《商标法》第52条第（5）项规范的情形，侵犯商标权。竞价排名本质上属于信息检索技术服务，并非广告法所规范的广告服务，搜索引擎服务商及其代理人应以一个合理谨慎的理性人的标准，主动注意和审核与具有极高知名度的驰名商标及代理地区的著名商标存在冲突的关键词，如未尽合理注意义务，推定主观上存在过错，须承担连带民事责任。