作者：吴清旺

【案情及代理简介】

2006年，Y男与Z女因开始闹离婚，双方都认为对方有外遇，法院经审理认定双方均有过错，判决离婚。然而，这只是婚姻关系的解除，善于经营的Y男与Z女在商场摸爬滚打积累了亿元家当。双方拥有奔驰S600等三部豪华车、两处数千平方米的顶级商务楼、数千万元租金以及多处住宅商品房，还有价值千万元的名家字画、玉石古玩等。在争夺巨额财产过程中，双方各显其能，彼此指责对方隐匿转移共同财产，同时拒绝认可共同债务。一场没有硝烟的亿元家当之争在离婚诉讼结束后不久，便序幕拉开。经过中院数月审理，一审判决男方分得共同财产的60%，女方分得40%，女方比男方少分千万元之巨！女方觉得一审判决严重不公，故重新聘请律师上诉至高院，要求撤销原判并依法改判。由于夫妻经商时间长达十年之久，进出账目极为复杂，尤其是利息，且金额巨大，虽不是公司清算，但绝不亚于公司破产清算，更何况直接决定本案分割比例的男方隐匿财产的证据由于距发生的时间已经过去一年多，物业录像早已销毁，能否从其他路径发现突破口？这些都是对律师执业能力、耐心乃至体能的考验。（本案代理的艰辛过程，参见郝雪涛律师撰写的《完美源自穷尽》——《星韵律师》第29期）

我和我的助理郝雪涛律师接受该案后的第二天即着手寻找对方转移、隐匿财产的证据（此时代理费还未支付），功夫不负有心人，在我们的不懈努力下，相关部门终于答应配合我们的工作，我们先后做了四份公证文书，向二审法院补充提交数份有力证据，并对本案纷繁复杂的计算逐一计算核对并列表简化，近最大限度使复杂的计算通俗易懂并具说服力，尤其是针对本案所涉的“夫妻一方少分或不分”的法律适用，代理人作了详细、专业的论述，省高院终于采纳了我们的意见，依法改判，将原判男女财产分配比例的6比4调整为5比5。

下面就本案所涉的最复杂的款项计算以及代理意见中的最核心部分——财产转移、隐匿及其如何影响财产分配比例之法律分析与大家分享。

代理词

一、原审判决理解适用《婚姻法》的第47条的立法精神，错误地将夫妻全部共同财产按照6比4的比例进行分配

（一）一审判决错误地理解了第47条中“少分或不分”的含义，错误地将“违法处分所涉财产”理解为“夫妻全部共同财产”

《婚姻法》第47条是婚姻法修改后增加的条款，实际上是1993年最高法院司法解释的法律化。具体而言，第47条的内容源自1993年11月3日发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第21条之规定。该条规定“一方将夫妻共同财产非法隐藏、转移拒不交出的，或非法变卖、毁损的，分割财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方，应予以少分或不分，具体处理时，应把隐藏、转移、变卖、毁损的财产作为隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方分得的财产份额，对另一方的应得的份额应以其他夫妻共同财产折抵，不足折抵的，差额部分由隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方折价补偿对方。对非法、隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的一方，人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第102条的规定进行处理。”第47条恰恰就是司法实践的总结，具体而言，恰恰就是该司法解释的法律化。

简言之，第47条中的少分或不分的财产仅指被隐藏、转移、变卖、毁损或伪造债务而侵占的那一部分，而绝不是对全部夫妻财产少分或不分。否则，就会产生“毁损、变卖千元财产，遭受千万元惩罚”不公平结果。

结合本案事实，无论Z女士是否存在第47条规定之行为，双方争议所涉及的所谓非法退房款仅为314万元，一审判决竟然按照夫妻全部财产的金额判定Z女士少分20%，显然是个严重的错误理解与适用。那么，Z女士是否存在第47条规定的“少分或不分”的要件？让我们接下来分析。

（二）一审判决机械理解第47条的含义，错误地认为，不管行为人目的和动机如何，只要有违法行为就一律突破夫妻财产均分原则

夫妻财产均分是婚姻法财产分割的基本原则，要突破该原则必须要符合严格的条件，必须符合该条之立法意图。那么，该条文旨在惩罚那些通过隐藏、转移、变卖、毁损、伪造债务等方式从而使对方无法获知财产去向、脱离另一方掌握、或使财产失去价值，进而使自己非法获利或使对方经济利益受损的行为，而不应包括为出于其他原因、为其他目的而为上述行为的情形。

简言之，不是仅仅看隐藏、转移、变卖、毁损、伪造等行为表面，必须同时审查该行为是否出于侵占对方财产之目的，是否为了行为人一方的私利。这是第47条适用的前提条件。

结合本案事实，负责家庭财产经营管理的Z女士一方面因无力支付购买写字楼及商品房而产生的且已经到期的银行按揭款及抵押贷款（我方二审证据第48、48、49、51、55、142页中可以看出Z女士的银行贷款已经逾期）而承受的巨大压力，一方面又由于在Y先生同意退房而向朋友借款165万元后却突然反悔而无法应对新的债务压力以及情感压力，在此情形下，Z女士迫于无奈，同时也为了保全夫妻共同财产，而采用非法冒用Y先生的方式去退房还债和减少按揭支出。而且，事实上，Z女士也的确用退房款迅速归还了为消除抵押而发生的165万元借款以及其他房产的银行债务以及其他债务，对上述全部退房款，Z女士对此也从来没有否认过。况且，一审也并未对314万的归属发生任何歧义，只是认为Z女士不应该单方冒名退房，其实，只要该款项仍在共同财产范围中，并未减少夫妻共同财产，就不存在适用第47条的条件。

可见，Z女士的冒用行为虽然违法，但该冒用行为并不是第47条所要惩罚的为了一己之私利，更不属于未侵占对方之财产，而是相反——为了保全夫妻共同的财产利益。凭此，何以少分？

至于原审判决中认定的另一个理由——“2006年2月9日凌晨二点左右，和其兄弟一起从HZ办公室搬出大量物品”，法院随即认定——“但由于物品均由箱包包藏，无法判断是何物品及其价值。Y先生提供的展示宝石的录像，也无法证明与Z女士搬运的是同一物品，因此，Y先生认为Z女士转移、隐匿1000多万元玉石和字画的主张，本院不予采信”。

另外，《婚姻法》第47条针对的是“离婚时”一方的违法行为，而不是包括离婚之前的行为。仅凭这一点，一审将2006年2月6日的行为作为判决Z女士少分的理由，有悖法律规定。

显然，本案既无任何证据证明Z女士非法转移夫妻共同财产，并且否定了原审原告的主张，又不属于第47条调整的行为，那么有如何能够根据“鉴于Z女士曾于2006年2月9日擅自转移财物”从而得出Z女士少分20%的结论？

二、原审认定SM以及HZ两处物业的租金收入所采用的标准错误，从而虚增了可分配的共同财产

从06年2月到09年8月31日两处物业租金收入为1189.137004元（税后），而不是原审判决认定的14855563.43元，原判多计算了2964025.81元的收入！

发生该错误的原因在于：原审判决计算租金收入的期间为06年2月到09年9月（实际计算8月底），而该期间的租金标准是不一样的，先低后高。Z女士提供的租赁合同足以证明（参见我方二审证据第2-8、24-3）。一审判决一律采用2008年以后已经涨价的租金标准计算。据此认定Z女士收到的租金收入，虚增了巨额租金收入。

另外，由于两处物业的租金并非按月收取，SM物业自05年11月9日至06年5月9日的租金已在05年11月9日收取。HZ物业自06年1月1日至06年3月31日的租金已在06年1月1日收取。而原审所采用的时间段为2009年2月9日夫妻分居之日起至2009年8月31日止，该时间段的收入和支出只能是指双方实际发生的财产数额（即该期间的全部实际收入和实际支出以及以存款、不动产、动产、债权等形式存在的资产）。因此，原审判决认定的数额中不能简单地按43个月来计算，应扣除2月9日以前已经收取的租金而按照此后Z女士实际收取的资金为计算依据。

三、原审漏判Z女士的支出共计2268648.14元，且未将其从收入中扣减

第一，原判漏判自06年3月到09年8月底Z女士向杭州市商业银行支付的还款利息234521.5元。

第二，原判漏判Z女士为转贷470万元而办他项权证所支付的房屋登记费及印花税4440元。

第三，Z女士为深蓝房产在中信银行的按揭款还贷本金和利息（自06年2月到06年10月）共计464536.64元。

第四，原判漏判06年2月9日以后Z女士支付的保险费人民币300550元。原判决第11页认定Z女士办理保险的事实，却未将Z女士的保险费支出扣除。

结合原判庭审事实，原审09年8月20日笔录第1页中Z女士说的“保单部分不要求法院再进行处理”是指Z女士开始要求将为Y先生多支付的保费差额应按平均数补偿给对方，对此差额赵表示放弃，但并未同意对事实上已经缴纳的所有保险费由自己一人承担。相反，该费用理应从夫妻财产的收入中扣减。

第五，在06年2月分居以后至07年4月9日判决离婚之前，Z女士为支付小孩的生活费、学杂费、寄养费、医疗费约15万元。原审应作相应扣除。

第六，原判决第6页虽然认定了Z女士支付给Y先生5万元生活费，但该款项并未从该期间Z女士的租金收入中扣除。

第七，原判决第13页虽然认定了Z女士将部分收入投入股市并亏损50万元之事实，却未将该亏损从租金收入中扣除。

第八，Z女士提供的新证据表明，尚有委托浙江TH建筑设计公司为开发河南房地产项目而支付的设计费564600元，也应作为共同支出从收入中扣除。

上述费用支出还未包括实际必然发生的且也应扣减的Z女士必要的生活费。

四、原审判决认定Z女士与YFLL公司以及ZXD、ZXH之间“有经济往来，但不能证明双方之间有债权债务关系”有悖事实与法律

其一，法律并不禁止上述情形的借款，事实上，本案Z女士与Y先生由于购置巨额房产，已经产生巨额债务，且在客观上存在入不敷出的事实，若要保全夫妻优质资产同时应对家庭日常消费，客观上也确有借款之需要。对由此而发生的借款事实，原审判决在已经认定相应凭据的同时，显然不能以一句简单的“有经济往来，但不能证明”来否认。

事实上，Z女士迫于物业支出和生活需要大量举债，净债务高达10275515.16元，其中向YFLL公司借款9390981元，还款2175465.84元，向ZXH、ZXD、WCL、WW等个人借款3060000元。对此，应分析该款项的用途，根据其用途得出正确的判决结论。

其二，虽然原审未能全部查明该借款为何种用途，但值得注意的是，该借贷中，光有充分证据可以证明是直接打入Z女士贷款账户和购房的借款就有3480981元(我方二审证据第141页)，其中1500000元用于归还杭州商业银行的贷款，1480000元用于归还建设银行的SM按揭贷款，320000元用于归还中信银行的抵押贷款，180981元用于支付HZ的房屋维修基金。该借款明显用于夫妻共有的物业购房按揭还贷，属于典型的家庭支出，理应认定为夫妻共同债务。

其三，必须正视的一个基本事实是：夫妻双方没有租金以外收入，而该收入不足以支付房屋按揭、购房贷款等债务支出。若没有该借款，又何来资金还贷？

五、原判不仅将两贷款银行张冠李戴，而且在确定贷款等债务的承担比例时，却采用了不同于财产分割的比例，明显有悖常理

其一，原判将SM物业的按揭贷款行——建行QJ支行全部错误地认定为杭州市商业银行。

其二，夫妻共同财产的分割是指“共有资产减去共有债务”， 无论结果是正资产还是负资产，最后由法院根据事实与法律确定一个比例进行分配，对同属夫妻的财产和负债竟用两种不同的比例分割资产和债务，明显违背常理。

原判在资产按6比4分割的基础上将负债按5比5承担，实际上是两次减少Z女士的资产份额，增加了Y先生的资产，且不说6比4的分配比例是否公平，仅就原判的这种方案，就足以认定属于明显不公正的分配方式。

六、Y先生存在明显的隐藏、转移巨额财产的行为，以至于Y先生控制的巨额资产未能计入夫妻共同财产，按照《婚姻法》第47条的规定，对该部分财产应当少分或不分

第一，2008年9月30日晚上，Y先生有非法转移夫妻共同财产的行为。

物业公司提供了相关的录像资料并经公证处公证，该录像资料显示； 2008年9月30号晚10点41分，Y先生曾和一位女子从HZ广场**楼的房间里搬走大量夫妻共有物品。两人共携带四个包裹，其中包括一个较大的蛇皮袋，需要两个人共同提拎。虽然该行为发生在离婚之后，但却在离婚财产分割诉讼进行中，Y先生的转移财产行为属于典型的转移夫妻共同财产的行为。

相比而言，Z女士于2006年2月9日凌晨因不满Y先生群发的短信内容而一气之下并离家出走，因此回到办公室将自己的常用物品用行李箱运走。对方坚持认为该行为属于转移财产的行为。那么，Y先生9月30日晚上的行为又是属于什么性质呢？而且又是出于什么理由呢？后者的性质更为严重。Y先生在没有合理理由的情况下，利用自己单方保管的便利将属于夫妻共同所有的财产搬走，显然属于转移财产的行为。

第二，重达数百公斤且价值极高的《赤壁怀古》等大化石被Y先生非法转移并藏匿。

如果说录像中难以判断Y先生转移的具体财产是否为夫妻共同财产，那么，曾荣登石头专业收藏杂志《****》封面的《赤壁怀古》（90*49*40cm）则是一块价值数百万元重达数百公斤的大化石。该杂志在石友通讯录中明确写明收藏人为Y先生，地址在杭州市**号**楼。显然，这块大化石客观存在，并且属于夫妻共同财产。

虽然，一审期间Y先生曾提供了两块玉器挂件以及三块很小的大化石用于评估其价值，因评估公司无法评估Z女士同意归Y先生所有。但是，对包括《赤壁怀古》在内的其他体积巨大的大化石从来就没有表示放弃过。毕竟，该大化石价值高达数百万元，若对方有异议，则我方要求重新申请其他评估机构评估其价值。

然而，遗憾的是，这块不仅价值极高而且重达数百公斤的大化石一直摆放在**楼的办公室里，却至今没有出现在夫妻共同财产中，偏偏在夫妻分割财产的关键时刻不翼而飞。

所幸的是，2007年4月，物业公司多名值班人员亲眼目睹了Y先生雇佣搬家公司的人员和车辆，并且动用了叉车，经过数小时从**楼的办公室转移了一批大化石等贵重物品。对此，物业公司及相关人员本着向业主负责的职业道德要求，在向公证处人员以及代理人证实的同时，还愿意出庭当面向法庭陈述亲眼目睹之事实。

值得注意的是，虽然没有录像资料那样直截了当地证明，但是从杂志信息、Y先生的爱好、物品的特殊性、保管的场所、以及物业证明等等来看，以上所有事实都可以相互印证，充分证明了Y先生不仅保管了该巨额大化石，而且非法转移并藏匿了这些价值极高的大化石。在这样的证据链条下，法院不不能简单地以“证人证言”而一律否认，否则，于情于理于法都不符。

对方在一审以及上诉状中多次使用“恶劣”、“嚣张”，而且达到“极致”等词语，用来说明Z女士情节之严重、手段之恶劣，那么，仅从前述两次有证据证明的行为来看，如此大张旗鼓地搬运大化石的行为，究竟谁更严重？更恶劣？

第三，Y先生作为办公室的使用人，也是财产保管的义务人，对双方认可的价值高达千万元以上的夫妻共同财产不翼而飞应承担举证责任，否则应当依法少分。

从一审开始至今，双方都一致认为夫妻曾拥有价值千万元以上（Y先生认为至少在1500万元以上）的玉石、大化石、字画、古玩、红木龙椅、荷花椅、高仿瓷器、名贵砚台动产。既然双方都认可，应当说这些东西客观存在。然而，如今均不知去向？而且都说自己没有拿过。

首先，按照现有证据来看，06年2月9日Z女士因气愤和不满离开平日生活的HZ物业，用一只普通行李箱带走了一些东西，而且天天去办公室的Y先生随即发现并到物业公司调取录像资料。此后不久，Y先生就将门锁两次调换，且一直实际控制并使用至今。

那么，双方均认可的大量贵重物品全部失踪，应该由谁来负责？按Y先生说法，Z女士在2月9日凌晨“多次”、“大量”搬走贵重物品，那么面对上述双方认可的数量如此巨大、体积如此巨大、重量如此巨大的贵重物品，Z女士不是魔术师刘谦，那又是如何在短短时间内，没有用搬家公司的货车乃至叉车仅用小小的行李箱和随身女士包将它们转移走的呢？而且长达三年多的时间里也没有及时发现并调取录像？

相反，作为离开HZ且无法进入办公室的Z女士而言，不可能天天来物业监控调取录像，天天来门口守卫。何况，虽然想换锁进入自己的办公室，却被物业公司拒绝。

以上的事实，显然已经说明了：双方拥有的共同财产在千万元以上，却没有列入夫妻共同财产中分配；Z女士不可能将其转移或藏匿；Y先生是该物品的实际控制人且具有保管义务。对上述金额的财产，显然，Y先生谁应当少分或不分。

七、判决Z女士多分的其他理由及其具体分配比例的请求

“保护妇女、儿童合法权益”是婚姻案件审理中应遵循的基本原则，同样体现在离婚财产的分割的过程中。Z女士作为女方，在财产分配中得到相应的考虑。况且，本案中，尚未成年的小孩随母亲Z女士生活，且不说小孩客观上需要巨额抚养费，仅凭Z女士承担小孩的抚养义务的事实以及婚姻法的这一原则，也应该在财产分配上予以照顾。

本案的事实是：尚未成年的小孩归Z女士抚养。小孩出国学习、住院治疗等实际支出远远高于通常家庭小孩的支出，而按照原离婚判决，作为实际资产高达数千万元的亲生父亲Y先生仅仅承担区区每月240元的抚养费！远远不足以支付小孩实际的支出。由于家庭的优越条件而形成的高消费教育模式，使得小孩的抚养成本非常之高，自2006年2月9日至2009年8月31日，Z女士实际支付的抚养费就高达47万余元，现小孩马上要出国学习，每年基本支出高达数十万元，而这些都由Z女士实际承担。

有鉴于此，本着有利于未成年子女成长、维护子女合法权益的原则，也应由Z女士适当多分。

关于分配比例。代理人认为，鉴于尚有双方一致认可的价值在千万元以上（Y先生认为至少在1500万元以上）的共有财产未纳入夫妻共同财产中分割，且Y先生利用其实际控制和保管的便利，转移并藏匿了该财产，其应当按该财产的数额少分，而该财产数额占到全部共有财产的20%，加上未成年小孩抚养的实际情况以及照顾妇女儿童合法权益的原则（该原则效力及于全部财产），故恳请法院按照Z女士所主张的7比3的比例分配夫妻共同财产。

八、对具体财产归属的补充说明

第一，关于澳门房产。在一审中，虽然Z女士协商取得澳门房产后，由于房产跌价而主张评估，但并不是拒绝接受房产，而只是要求降低原先商定的价格，毕竟，当时购买该房产时，就是为了让小孩能够凭此办理移民。因此，在夫妻财产重新分配的过程中，能够考虑到该房产的这一特殊性，请二审法院将该房产分配给抚养小孩的女方。

第二，关于红木家具。鉴于该家具一直摆放在HZ广场办公室里，代理人认为，无论归谁，随同HZ广场的物业归属来确定该红木家具较为妥当。

九、结语

综上所述，原审判决事实认定错误，夫妻共同财产（包括资产、债务等）计算错误，同时错误地适用婚姻法第47条，恳请贵院依法撤销原判之错误判决，在重新认定夫妻共同财产的基础上，将70%的共同财产判归Z女士。

以上请求，望判如所请。

浙江星韵律师事务所

代理律师：吴清旺

代理律师：郝雪涛

2010年3月30日