商标权的保护强度应与其显著性和知名度相适应

——评杭州奥普卫厨科技有限公司与浙江现代新能源有限公司、浙江凌普电器有限公司、杨艳侵害商标权纠纷案

                                                               陈国江^*

一、主体及权利基础

二、一审、二审情况

（一）起诉

2009年11月，新能源公司在浙江省海盐县公证处公证人员的公证下，在杨艳（一审被告、二审上诉人）经营的苏州市华东装饰城综合区9号“奥普1+N浴顶”商店购买了相同型号规格的“浴顶”十四箱。

新能源公司及凌普公司向苏州市中级人民法院提起诉讼。诉称：新能源公司和凌普公司发现杨艳在经营场所销售标有“AUPU奥普”商标的金属吊顶，产品上标注的生产者为奥普卫厨公司。另外，杨艳在经营场所的装潢和广告宣传中大量使用了“奥普1＋N浴顶”和“AUPU奥普”等文字宣传。奥普卫厨公司和杨艳未经新能源公司许可，擅自在第6类金属建筑材料上使用与新能源公司涉案注册商标相近似的“AUPU奥普”，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项的规定，侵犯了新能源公司的注册商标专用权，损害了新能源公司和凌普公司的合法权益。请求法院判令杨艳和奥普卫厨公司：1.立即停止在金属吊顶等产品上使用“AUPU奥普”商标；2.立即停止在经营场所、网站或其他相关媒体上进行有关“奥普浴顶”的广告宣传；3.连带赔偿新能源公司和凌普公司经济损失人民币500万元（包括合理费用）；4.在全国范围的报纸、电视、网站等相关媒体上发表声明消除影响。

（二）一审

庭审中，奥普卫厨公司确认该十四箱“浴顶”由其向杨艳提供。该“浴顶”外包装箱注明为AF002钛空银，普通扣板(300×300)，浴顶通用组件，产品型号为TKB-O1，外包装下方标明杭州奥普卫厨科技有限公司以及相应的地址和电话，打开外包装的扣板上显著位置标注了“AUPU奥普®”。经一审法院当庭拆封公证实物查验，金属扣板的整体覆膜印有“AUPU奥普®”商标，在“AUPU奥普®”商标上方又加贴条线半透明膜，透过覆膜仍可以较为清晰地看到“AUPU奥普”，金属扣板侧面则压印有“AUPU”标志，侧面覆膜上“AUPU奥普®”商标也未有任何覆盖。

一审法院认为：一、奥普厨卫公司在被控侵权产品上标注“AUPU奥普®”的行为，应当视为商标使用。二、原告主张的权利基础第1737521号“aopu奥普”商标核定使用商品类别包含了金属建筑材料，而被控侵权产品系金属扣板，应归属于金属建筑材料。集成吊顶是一种包含电器和金属建筑材料的组合体，其所集成的商品各有其商品类别归属的，应当分别归于其所属类别。三、奥普卫厨公司在金属扣板产品上显著标注了“AUPU奥普”标识，与涉案注册商标“aopu奥普”相比，其中的汉字“奥普”完全相同，英文字母“AUPU”与涉案注册商标中的“aopu”仅一个字母之差，从商标呼叫功能判断，均为“奥普”，读音相同；从字形来看，“AUPU奥普”与“aopu奥普”两者应属于近似，以一般消费者的注意力往往容易造成混淆和误认，故杨艳和奥普卫厨公司在金属扣板商品上使用“AUPU奥普®”商标标识的行为构成对新能源公司涉案注册商标专用权的侵犯。四、因所售涉案商品具有合法来源，杨艳依法应当承担停止销售侵权商品但免除赔偿损失的民事责任。

综上，一审法院判决：一、杨艳和奥普卫厨公司立即停止侵犯涉案“aopu奥普”注册商标专用权的行为；二、奥普卫厨公司赔偿新能源公司和凌普公司损失人民币10万元，于判决生效之日起15日内履行完毕；三、奥普卫厨公司就本案所涉侵犯“”注册商标专用权事项在《中国消费者报》刊登启事一次，消除影响；四、驳回新能源公司和凌普公司的其他诉讼请求。

（三）二审

现代新能源公司、凌普公司与奥普卫厨公司、杨艳不服一审判决,均向江苏省高级人民法院提起上诉。

新能源公司和凌普公司主要上诉理由：1.奥普卫厨公司主观恶意明显，属于故意侵权。2.奥普卫厨公司侵权时间长，销售范围广，侵权获利巨大，给新能源公司和凌普公司造成了严重的损失。故认为一审判决赔偿额过低，请求依法改判支持新能源公司和凌普公司关于损害赔偿的诉讼请求；

奥普卫厨公司和杨艳主要上诉理由：1.被控侵权商标的使用不会造成相关公众的混淆误认，系合理、合法地使用，因此奥普卫厨公司和杨艳的行为并不构成商标侵权。2.判决奥普卫厨公司和杨艳承担损害赔偿和消除影响的法律责任没有事实基础，奥普卫厨公司和杨艳并未侵害新能源公司和凌普公司的商标权，也未造成损害或影响其商誉。

二审法院再查明：

涉案商标仍处于有效期内；奥普卫厨公司、杨艳确认其在金属扣板上使用的“AUPU奥普”标识与涉案注册商标近似；新能源公司为本案支付律师代理费20万元。凌普公司在二审法院审理过程中撤回上诉并放弃在本案中提出的全部诉讼请求，二审法院予以准许。

二审法院认为：1.虽然奥普卫厨公司的电器类奥普注册商标具有较高的知名度，消费者将奥普卫厨公司生产、杨艳销售的被控金属扣板误认为来源于新能源公司的可能性较小，但将新能源公司生产销售的金属扣板误认为来源于奥普卫厨公司或认为二者之间存在某种关联的可能性较大。这必然会降低乃至于消灭涉案注册商标在消费者心目中的影响，妨碍新能源公司合法行使涉案注册商标专用权，对其合法利益造成损害。2.由于奥普卫厨公司的电器类奥普注册商标的知名度较高，新能源公司合法行使其涉案注册商标专用权因此而受到的压制必然较大，其因被控侵权行为遭受的损失必然也较大。该因素在酌定奥普卫厨公司承担的赔偿额时应予考虑，故认为一审判决确定的赔偿额过低。

综上，二审法院判决：一、维持江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中知民初字第0312号民事判决第一、三项；二、变更江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中知民初字第0312号民事判决第二项为：奥普卫厨公司赔偿新能源公司损失人民币30万元，于本判决生效之日起15日内履行完毕；三、变更江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中知民初字第0312号民事判决第四项为：驳回新能源公司的其他诉讼请求。四、驳回奥普卫厨公司和杨艳的上诉。

三、再审

奥普卫厨公司不服一审及二审判决，遂向最高人民法院申请再审。2016年6月25日,最高人民法院作出（2016）最高法民再216号再审民事判决。

最高人民法院认为：

首先，关于新能源公司在本案中主张权利的基础。基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。具体到本案而言，涉案商标由中文文字和拼音两部分组成，其中的中文文字“奥普”为臆造词，具有较强的固有显著性，且与杭州奥普电器有限公司、奥普卫厨公司的商号完全一致。根据原审法院查明的事实，“奥普”文字商标早在1995年即已由奥普卫厨公司的关联企业核准注册在第11类商品之上。2001年6月，“奥普”商标已经被评为杭州市著名商标。此后，“奥普”商号被认定为浙江省知名商号，“奥普”系列商标先后被评为浙江省著名商标，并被司法裁判认定为驰名商标。因此，至涉案商标申请日之前，经杭州奥普电器有限公司、奥普卫厨公司及其关联企业的使用，“奥普”系列商标已经在与涉案商标核定使用的“金属建筑材料”商品关联程度很高的浴霸等电器商品上具有了较高的知名度。而与此相比，新能源公司在受让涉案商标后，主要通过许可凌普公司使用的方式对涉案商标进行使用。但本案证据显示，凌普公司在对涉案商标进行使用的过程中，多次因不规范使用或突出使用“奥普”文字等行为，受到工商行政管理部门的处罚或被司法机关认定为不正当竞争行为，而其商誉攀附的对象，正是在市场中已经具有较高知名度的奥普电器产品。作为对凌普公司的使用行为负有监督职责，且与凌普公司作为共同原告提起本案诉讼的新能源公司，对凌普公司的上述行为应当是清楚的。因此，新能源公司在本案中并未提交证据证明，其已经通过正当的使用行为，使涉案商标产生了足以受到法律保护的显著性和知名度。由此可见，涉案商标中的“奥普”文字的显著性和知名度，实际上来源于奥普卫厨公司及其关联企业的使用行为。涉案商标虽然在“金属建筑材料”上享有注册商标专用权，但对该权利的保护范围和保护强度，应当与新能源公司对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。

其次，关于被诉侵权标识的使用方式是否会导致市场混淆的后果。根据原审法院查明的事实，从杭州奥普电器有限公司享有在先权利的情况来看，除在第11类“浴室装置”等商品上拥有的“奥普”及“AUPU”注册商标之外，杭州奥普电器有限公司在第6类“建筑用金属板、金属隔板（建筑）”上还拥有“1+N”、“1+N浴顶”注册商标，在第11类“浴室装置”等商品上拥有“1+N”、“1+N浴顶”、“浴顶”等注册商标。上述商标的核准注册日期均早于本案被诉侵权行为发生的时间。从被诉侵权产品的销售场所来看，新能源公司公证购买被诉侵权产品的行为发生在奥普卫厨公司经销商的门店之中。在该门店的招牌上，以突出的方式使用了“奥普”及“1+N浴顶”字样。从被诉侵权产品对标识的使用情况来看，在被诉侵权产品的外包装上，除标注有“产品名称：普通扣板”之外，还清晰地标明了生产商奥普卫厨公司企业名称的全称、“1+N浴顶”、“浴顶”的商标图样。在拆开外包装后，可看到扣板侧面同时标注有“AUPU奥普®”、“1+N浴顶”以及奥普卫厨公司企业名称的全称。由此可见，被诉侵权产品的销售地点为奥普卫厨公司的正规销售门店，该门店之上突出标注了奥普卫厨公司的字号及注册商标。被诉侵权产品的外包装和产品本身均清晰标注了奥普卫厨公司企业名称的全称及杭州奥普电器有限公司在第6类商品上拥有的“1+N浴顶”等其他注册商标，据此，一般消费者凭借奥普卫厨公司在销售场所和被诉侵权商品上标注的上述信息，已足以实现对商品来源的清晰区分，不会导致误认被诉侵权产品来源于新能源公司的结果，亦不会产生攀附新能源公司对涉案商标享有的商业信誉的损害后果。需要指出的是，商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。据此，奥普卫厨公司使用被诉侵权标识的行为不构成对涉案商标权的侵害，在此基础上，杨艳销售被诉侵权产品的行为亦不构成侵权行为。一审、二审法院对此认定有误，本院予以纠正。

综上所述，综合考虑涉案商标的显著性和知名度、被诉侵权标识的使用引发市场混淆的可能性、被诉侵权标识在产品之上的实际使用情况等因素，奥普卫厨公司在被诉侵权产品之上使用“AUPU奥普®”及“AUPU”标识的行为不构成对涉案商标权利的侵害。在此基础上，杨艳销售带有被诉侵权标识产品的行为，亦不构成侵权行为。二审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。鉴于凌普公司在二审期间已经放弃其对本案的全部诉讼请求，二审法院亦已准许，故本院不再对其所提诉讼请求的部分予以审查和处理。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，本院判决如下：

一、撤销江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第0143号民事判决；

二、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中知民初字第0312号民事判决；

三、驳回浙江现代新能源有限公司的全部诉讼请求。

四、律师评析

（一）比例原则：商标权保护的强度与商标的显著程度、知名度相适应

最高人民法院的再审判决充分体现知识产权领域的“比例协调”原则。2016年全国法院知识产权审判工作座谈会上，最高人民法院结合知识产权审判工作的实际和新形势新任务新要求，将知识产权司法保护的总体要求归纳为“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”四项司法政策，这是当前和今后一个时期我国知识产权司法保护的基本政策。在严格保护知识产权的同时，也需要坚持比例协调，使知识产权保护范围和强度与其创新和贡献程度相协调。在商业标识领域，要妥善运用商标近似、商品类似、混淆、不正当手段等弹性因素，考虑市场实际，使商标权保护的强度与商标的显著程度、知名度相适应。

（二）比例原则的例外：反向混淆

反向混淆是一种特殊的商标侵权类型，其法理依据和适用情形是由美国法院在司法实践中逐步归纳总结形成的。我国商标法中并未明确规定反向混淆，目前法院司法实践已出现了一些反向混淆案件的判决。最为典型的是“非诚勿扰”案的二审判决，深圳市中级人民法院在判决中直接表述“由于被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误认为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆”。除此之外，还有些判决虽然并未使用反向混淆的术语，但实际上承认反向混淆并据此作出判决，本案江苏高级人民法院的二审法判决即使如此。

（三）谨慎、严格适用反向混淆

反向混淆一定程度上突破了商标保护的比例原则，使得原本显著性及知名度不高的商标获得了较高的保护。特别是目前，司法实践中屡屡出现以反向混淆构成商标侵权的案件出现，使得商标保护比例原则受到了一定的冲击。最高人民法院在本案中贯彻商标保护比例原则进行改判，试图使反向混淆成为商标侵权判断的有限例外。正如再审判决指出：“基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。”总的来说，司法实践应秉持谨慎的态度，严格适用的条件，仅在极为特殊的情形下方可适用反向混淆的使用。